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Au début de l'exercice de la fonction, le contrat disparaît sans faire place au rapport de puissance publique ; les deux régimes seraient ainsi successifs. Nous examinerons plus loin la théorie du rapportspécialde puissance ; il nous suffit de faire en ce moment remarquer que la contradiction subsiste. Le régime contractuel, s’il existe au début de la fonction, persiste et demeure durant son exercice puisque le fonctionnaire peut, à chaque instant retirer cette volonté en donnant sa démission (1).

Pour les autresau contraire, et ce sont les plus nombreux, c’est la nomination qui serait unilatérale et le rapport contractuel. C’est l'opinion de Seydel (2). Mais d’où vient alors le rapport contractuel ? Quel est sa base juridique ? Un acte de puissance, un ordre n’engendrent qu'un devoir d’obéissance pour le sujet passif de cet acte. Ainsi on n’explique pas la nécessité de l’acceptation du fonctionnaire, et on nie le rapport de causalité qui lie le régime de la fonction à la nomination.

La liberté de l'employé est donc exclue de toute collation de fonction faite par la puissance publique.

La capacité de contracter manque également à la puissance publique. La première condition pour passer un contrat est de jouir de la personnalité juridique. Or la puissance publique est-elle une personne ?

Beaucoup d'auteurs le soutiennent. Ce sont d’une part ceux de l’école historique allemande qui ont exalté l'Etat, dans leur désir de servir la cause de l’Empire allemand,‘

souvenir du Saint-Empire romain germanique, et aujour-

verbindungen, p. 259), appliquent également cette distinction au rapport qui s'établit entre l'Etat confédéré et l'Etat fédéral. Cf. pour la fonction publique : Züprc adopte également l’accord de volonté préalable. (Grundsätse, 5e éd, 1863, II, p. 787).