Rosin : Souveraenetael, p. 5ets

Borel (1), attribuent une puissance absolue et sans bornes à l’Etat, libre de fixer sa compétence, comme disent les Allemands, c’est-à-dire de se mettre au-dessus du droit. L'Etat devient le créateur du droit, qui n’existe qu'en tant qu'il est la volonté de l’Etat. Or cette solution est manifestement fausse. Rousseau lui-même conçoit des limitations à la souveraineté qui n’a que le pouvoir de faire des lois, c'est-à-dire des actes de volonté générale, mais ne peut faire des actes particuliers (2); Jellinek admet que dans la forme la volonté de l'Etat peut se heurter à des obstacles (3). « L'Etat, dit Bluntschli, est lui-même limité à l'extérieur par les droits des autres Etags et à l’intérieur par sa propre nature et par les droits de ses membres, des individus qui le composent » (4). Or il est certain que ces individus ont des droits qu’ils ne tiennent pas de l’Etat et qu'ils peuvent même opposer à la puissance publique: les intérêts qu'ils ont au respect de la loi sont juridiquement protégés par des actions, par des recours pour excès ou détournement de pouvoir, et le contrôle de la légalité par la jurisprudence administrative a fait maintes fois, nous le verrons, reconnaître des droits acquis au fonctionnaire contre l'Etat, puissance publique. C’est qu’en effet le droit n’est pas l’œuvre de l'Etat, il est, dit Hœnel (5), le principe nécessaire de l’organisation de la société humaine » ; il préexiste à l'Etat, et précisément l'Etat n’a été institué que pour faire régner le droit {Rechtstaat), notion transcendante.

Mais l'Etat peut ou non remplir son devoir, il peut fixer

1. BOREL : La souveraineté et l'Etat fédératif, Berne, 1886, p 31-46.