HAëNEL : Deulsches Staatsrecht, 1,$ 16, p

ou ne pas fixer le droit dans des règles positives (1) et sous ce rapport il est pleinement souverain ; la puissance publique dans le domaine du droit qu’elle établit positivement est encore souveraine en ce sens qu'elle peut ou non contraindre au respect de la loi. Elle ne peut se donner de supérieur ou même d’égal ; elle ne peut obéir à une autre loi qu’à lasienne, et par suite ne peut se lier dans les liens d’un contrat parce qu’alors elle cesserait d’être suprême, obéissant à la loi du contrat qui ne serait pas seulement la sienne.

D'autre part, si la puissance publique se soumettait à une loi qu’elle n’a pas elle-même fixée, en passant un contrat dans lequel interviendrait une volonté étrangère avec des droits égaux à la sienne, il n’y aurait pas toujours création de droits. Il n’y a pas de droit général à l'application de la loi ; il faut un intérêt personnel et direct à cette application pour la réclamer en justice. C’est ainsi que le possesseur de blé ne peut contraindre le douanier à percevoir la taxe d'entrée sur les blés étrangers. Quand la partie qui sera entrée en relation avec l'Etat n’aura pas une action directe contre la puissance publique, il n’y aura pas de droits, parce que seuls les intérêts juridiquement protégés par une action à la disposition du sujet, sont des droits, et une convention qui ne crée pas des droits n’est pas un contrat. Or il en est généralement ainsi, car dit Von Rônne «la voie de droit (der Rechtweg) n’est pas ouverte contre l'Etat puissance publique » (2).

Dans les prétendus contrats de droit public, il n’y a donc n1 libre consentement de la part du citoyen, ni capacité de contracter de la part de la Puissance publique, ni objet du contrat, c’est-à-dire création d'obligations de l'Etat.