Cass., 10 septembre

contraindrait personne au service militaire. Il y a donc une opposition bien nette entre l'engagement et le recrutement ; le second est un acte de puissance publique, le premier est un contrat.

Mais ce contrat est un contrat de droit privé. D’après l’article 62 de la loi militaire de 1889 ses règles de forme ne sont autres que celles des articles 34 à 44 du Code civil. Il est rédigé avec le concours de témoins sur des registres tenus en double et suivant les formes de rédaction prescrites pour les actes de l’état civil. Le contenu de ce contrat est une prestation de services particuliers ; la puissance publique n’est pas en jeu, sauf quand accidentellement l’armée prête son concours à la police, mais ce n’est pas là son but.

Si l’engagement militaire est ainsi un contrat de droit privé, à plus forte raison doit-on en dire autant du réengagement. Dans ce dernier cas, en effet, le citoyen qui le contracte n’est même pas du tout exposé à un enrôlement, du moins en temps de paix, et celui auquel il serait soumis en temps de guerre le placerait dans d’autres cadres que celui de l’armée active. L'acte de puissance publique qu'est le recrutement y est tout à fait étranger : on ne peut donc faire du réengagement qu’un contrat de droit privé.

La question ne se résout pas différemment pour l’engagement décennal dans l’enseignement public : le contrat 1c1 est indiscutable puisqu'il n’y a pas d'autorité publique en jeu, et l’Etat ne vise que la gestion des intérêts intellectuels de la nation. Ce contrat est de droit privé car son objet est également de droit privé : c’est une gestion.

Les exemples de contrats de fonction publique cités par M. Laferrière ne s’appliquent pas à la thèse qu'il soutient. On peut généraliser ces cas et affirmer qu’en aucune circonstance la thèse du contrat de droit public ne peut s’ap-

pliquer à une fonction publique. Les arguments qui ex-

cluent la possibilité de semblables contrats, ceux qui nous ont empêché de les admettre pour l'engagement militaire ou décennal, peuvent s'appliquer aux différentes fonctions publiques.

Remarquons d’abord que la question ne se pose même pas pour certains agents qui n’ont évidemment qu’une situation de droit privé vis à vis de l'Etat. Nous l'avons en effet déjà constaté et démontré pour les ingénieurs, les employés des chemins de fer, des bureaux de l’administration qui n’ont, dans l’administration de l'Etat, d’autre situation que celle des ingénieurs ou employés d’une société privée. Le droit public n’est donc pas en jeu.

Mais il n’en est pas de même pour les fonctionnaires qui ont le droit de disposer de la puissance publique. En effet, l'exercice de l’autorité est, nous l’avons vu, essentiellement de droit public. C'est donc pour ceux-là qu’il faut démontrer que la situation du fonctionnaire n’est pas celle qui pourrait résulter d’un contrat de droit public.

D'abord il n’y a pas toujours de la part de l'Etat la libre volonté d'accepter tel citoyen comme fonctionnaire. Nous ne parlons pas, bien qu’on ait voulu se servir de cet argument, des cas très fréquents dans lesquels les concours imposent à l'Etat tel ou tel fonctionnaire. En effet, l'Etat s’est imposé à lui-même et dans son intérêt des règles d’admission aux fonctions publiques, auxquelles les candidats doivent satisfaire ; 1l obéit donc à sa propre volonté, il est libre. Nous ne voulons pas non plus attirer l'attention sur les garanties spéciales de certains fonctionnaires ou sur le droit général de tout fonctionnaire au respect de la loi à son égard ; ce sont bien des restrictions à la liberté de l'Etat, mais elles sont encore l’œuvre de sa volonté, et d’ailleurs elles pourraient constituer des clauses légales d'un

accord contractuel. Mais nous mettons en avant les cas,

op

assez rares en France, nombreux en quelques pays où les fonctionnaires sont directement élus par le peuple ; tels sont en France-: les juges aux tribunaux de commerce, les maires. Nous avons vu que le principe en avait été posé sous la Révolution, bien qu’en fait il ait reçu peu d’applications. Ces fonctionnaires sont alors si peu l’objet du choix de l'Etat que fréquemment ils sont élus à cause de leurs opinions politiques absolument opposées à celles du gouvernement et parfois au régime politique de PEtat.

D'autre part, nous avons vu qu’il n’y avait pas capacité des parties puisque la puissance publique n’est pas une personne, et que même si glle est en une, elle agit par voie d'autorité et non par voie contractuelle.

Il n’y a pas non plus d'objet possible à un accord contractuel. Si l’on admet que l’objet du contrat est la chose effectivement livrée, c’est-à-dire, ici la prestation de services et les prérogatives de l’autorité conférés à l’agent, il ne peut y avoir contrat, puisque la puissance publique est hors du commerce, hors du domaine des contrats. Dit-on, au contraire, que le contrat a pour objet les obligations qu'il engendre entre les parties, c’est-à-dire les obligations de l'Etat envers le fonctionnaire et celles du fonctionnaire envers l'Etat ? Nous savons que d’une part l'Etat, puissance publique, n’a pas d'obligations juridiques en dehors de la loi ; il n’a pas d’obligations non pas seulement parce qu’il n’est pas une personne, mais parce qu'il est souverain et que la souveraineté ne peut être limitée autrement que par la loi. Le fonctionnaire ne peut donc avoir de droits contractuels contre lui: « Si l’on donne, dit Vivien, le nom de droits à des prérogatives qui pourraient s’exercer aux dépens de lintérêt public, les fonctionnaires n’en ont

point » (1). Même le traitement n’est pas un droit absolu