M. LARNAUDÉ : à son cours

2. Rae : Die rechtliche Natur des Staatsdienstes, p. 145 ets. SeyDEL : 0p. cüt., Il, p. 184-185.

Bates

de papier pour les bureaux d'un ministère ou d’une mairie deviendrait de droit public (r).

Il faut restreindre les actes de droit public à ceux qui touchent réellement à la vie essentielle de l'Etat, sans lesquels l'Etat ne pourrait pas exister, c'est-à-dire aux actes de puissance publique. Nous dirons qu’il y a droit public quand l’objet de l’acte juridique touche à l'exercice de la puissance publique. D’autre part, comme seule la puissance publique peut déléguer ses prérogatives, la distinction du sujet et de l'objet n’a plus de raison d’être : c’est la puissance publique qui est à la fois le sujet et l’objet du droit public. Nous réunissons ainsi les deux criterium qui distinguaient le droit public dm droit privé, l’une d’après la nature du sujet, l’autre d’après la nature de l’objet.

Au droit privé appartiennent toutes les relations qui peuvent naître entre les individus et les personnes morales concrètes ou abstraites ; du droit public font partie tous les rapports qui ne s’établissent pas entre des personnes sur pied d'égalité, mais quilient la puissance publique avec les individus.

Or quand un fonctionnaire a la gestion d'intérêts généraux, quand il effectue cette gestion sans le secours de prérogatives de puissance publique, quand il ne diffère en rien de l'agent d'ung compagnie, de l'employé d’une société qui assurément n'ont pas à leur disposition l'autorité publique, ilest bien certain qu'entre luiet l'Etat il y a une relation de droit privé.

Nous avons vu que précisément c’est dans ce cas d’où la puissance publique était absente qu'il y avait contrat.

Donc quand la fonction publique est un contrat, c’est un

1. GAUTIER : Examen doctrinal de la jurisprudence administrative (Revue critique, 1882, p. 23).

Henry Nézard 18

ee De

contrat de droit privé, et ce n’est pas un contrat de droit public.

La jurisprudence n’a pas du tout, comme on la dit à tort (1), sanctionné la théorie du contrat de droit public. Elle admet qu'il peut y avoir parfois droit privé, mais elle en restreint l'application aux emplois tout à fait inférieurs des administrations et aux cas dans lesquels une convention est expressément débattue et passée par ladministration par exemple en vue d’une mission temporaire (2). En dehors de cette convention expresse le Conseil d'Etat repousse l’idée d’un contrat administratif, et tous ses arrêts portent cet attendu : « .. Le sieur N... ne justifie d'aucune convention qui serait intervenue entre lui et l’administration... » (3)« Le Conseil d'Etat, dit M. Hauriou, se refuse ainsi à analyser la situation du fonctionnaire qui n’a pas fait de convention particulière en une situation contractuelle (4) ». En effet si la situation du fonctionnaire était contractuelle le recours qui lui est donné contre sa révocation intempestive aurait le même caractère : ce serait un recours contentieux de pleine juridiction. Or le fonctionnaire révoqué n’a que le recours qui appartient à tout citoyen étranger à l’administration et lésé par un acte de puissance publique : 1l ne peut intenter qu'un recours pour excès de pouvoir : « Considérant, dit un arrêt, que le préfet de police a révoqué le sieur Schwalbach de ses fonctions de gardien dé la paix pour refus de service... que le requé-

1. Revue générale d'administration, 1899 : Compte-rendu de la thèse de M. Kammerer sur la fonction publique en Allemagne.

2. Hauriou : Note. S. 94,3,33. Cf. LAFERRIÈRE : op. cit. I, 619.

3. Conseil d'Etat, 11 juillet 1894 : « Attendu que le sieur Nil ne justifie d’aucune convention qui serait intervenue entre lui et la ville de Pont-à-Mousson...». S. 96, 3, 108. Cf. Conseil d'Etat 13 décembre 1889. Cadot : S. 92, 3, 17; 29 avril 1892. S. 94, 3, 33, note Hauriou.