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tution. Orilest certain qu'avec la thèse de l’acte unilatéral, la situation de l’Etat est bien préférable à celle dont il jouit dans la théorie contractuelle puisqu'il est armé de la puissance publique et qu’il a toute liberté pour révoquer ses agents. L'avantage est d’autant plus considérable qu’il échappe à toute discussion : « La nomination, la révocation ou la destitution des fonctionnaires sont des actes de la puissance publique qui en vertu du principe de la séparation des pouvoirs échappent à la compétence judiciaire {1) et mème au contentieux de réformation de la jurisprudence administrative.

Enfin cette théorie rétablit entre le fonctionnaire et PEtat l'égalité de fait que viole la théorie contractuelle. En effet le fonctionnaire peut généralement se passer de l'Etat et employer ses services dans d’autres administrations privées; l'Etat au contraire ne peut se passer de fonctionnaires; il se trouve donc vis-à-vis de son agent dans un état d’infériorité manifeste quand la loi donne à l’un et à l’autre les mêmes prérogatives. Si au contraire, dans la relation de fonction publique, on donne à l'Etat des droits plus puissant que ceux dont est investi le fonctionnaire, on rétabli en droit l'égalité qui était violée en fait. C’est ce qui arrive dans la conception actuellement examinée dans laquelle le fonctionnaire n’a pas de droits, en dehors des lois spéciales à moins qu'on ne dise qu’il a un droit général à la légalité.

La pratique administrative sanctionnée par la jurisprudence a consacré la théorie de l'acte unilatéral dans la plupart des cas. Toutes les fois qu'il n’y a pas de convention expresse entre l'établissement public et son agent, la

1. BLock : Dictionnaire de l'administration française, v fonctionnaire.

collation de la fonction par décret du président de la République, par arrêté du ministre, du préfet ou du maire est considérée comme un acte unilatéral. Et cet acte quels que soient les droits qu’il viole est valable s’il est également rendu. Le Conseil d'Etat se borne à constater que « le maire n’a fait qu'un acte rentrant dans ses attributions » (1).

. Même quandla fonction publique est donnée auconcours, il n’y à pas pour l'Etat d'obligation à nommer le candidat qui a subi les épreuves avec succès : la nomination n’estpas liée au concours (2).De même quand l’objet du concours est modifié dans la suite, quand le fonctionnaire voit modifier son traitement, il n’a aucun droit violé, le concours ne donne pas à la nomination lecaractère contractuel. « Si la nomination, dit le Tribunal des conflits, a eu lieu à la suite d’un concours, à l’occasion duquel les conditions de traitement fixe et proportionnel proposées par la ville avaient été annoncées, 1l ne résulte pas de ces circonstances que l'acte de nomination ait perdu son caractère d’acte administratif et doive être considéré comme un contrat de

louage de services appartenant au droit commun » (3).

1. Conseil d'Etat, 13 décembre 1889. S , 92. 3. 23, rendu à propos de la suppression de l'emploi d’architecte municipal. C’est l'arrêt fondamental en cette matière: en voici le texte complet : « Considérant que le maire a fait un acte rentrant dans les attributions qui lui appartenaient aux termes de l’a. 12 de la loi du 18 juillet 1867, que le sieur C. ne saurait se prévaloir de cette nomination pour prétendre qu’il avait le droit de conserver ses fonctions pendant un temps déterminé et qu’il ne justifie, ni même n’excipe, d’aucune convention qui serait intervenue à cet eflet et en dehors de l'arrêté précité entre lui et la ville de Marseille; que dans ces circonstances le maire en supprimant par son arrêté du 2 mars 1877 l'emploi occupé par le sieur GC... n’a fait encore qu’un acte rentrant dans ses attributions et qui n’a pu ouvrir au requérant un droit à une indemnité... ».