M. LARNAUDE, à son cours ; GERBER ; L. c

4. Hauriou : Précis, p. 687 en note. M. LARNAUDE, à son cours.

sidérés par les üns comme des droits réels, par les autres comme des droits personnels. Nous étudierons donc successivement sous deux titres distincts :

1° La théorie de la possession ou de la propriété de la fonction ;

2° Les théories du rapport personnel de puissance,

1°. — Théorie du droit réel ou de l’occupation temporaire du domaine public. — M. Hauriou.

Nous avons déjà vu en étudiant les théories du droitprivé comment certains auteurs, considérant la fonction publique comme une « chose », étaientparvenus à faire du droit du fonctionnaire sur la fonction un droit réel de possession qu de propriété privée.

Cette théorie fégdale de droit privé a été transportée par M. Hauriou dans le droit public.

On part du même principe que la fonction publique est une chose. Mais on ne dit plus que cette chose fait partie du patrimoine privé comme au temps de la patrimonialité de la souveraineté, erreur qui a engendré le système féodal, on dit qu’elle est une parcelle du domaine public. La nomination à la fonction publique est alors une concession sur le domaine public et le régime qu’elle engendre est bien un régime légal unilatéral. Les concessions en effet sont des actes de puissance publique dont le régime a ce caractère obligatoire et unilatéral qu’on trouve dans la fonction publique.

Telle est la pensée de M. Hauriou.

La fonction publique est une chose incorporelle (1). En effet soit qu’on la considère comme une partie de l'Etat

1. HauRIOU : Précis, p. 630, cf., p.688 ét dans S , 94, 3, 33, en note.

envisagé en tant qu'organisme(r)ou conçu lui-même comme chose publique (2), soit qu’au contraire on l’envisage comme extérieure à l'Etat et ne faisant pas partie de sa substance (3) parce que l'Etat ne peut se concéder lui-même, la fonction publique a une existence en soi indépendante du fonctionnaire qui l’occupe temporairement (4).

On ne va pas jusqu’à la considérer, ainsi que l’a fait Sarwey, comme une entité personnelle (5) qui entrerait en relation d’une part avec le fonctionnaire et d’autre part avec l'Etat. Mais on lui donne cependant une existence réelle, sinon en tant que sujet du moins en tant qu'objet de droits. « C'est sur elle, dit M. Hauriou, que le fonctionnaire a des droits et ce n’est pas contre l'Etat » (6). Inversement elle n’a pas de droits contre le fonctionnaire. Elle est donc bien un objet de droits, mais elle n’est que cela. Cette chose incorporelle prend ainsi une forme réelle pour devenir objet de droits (7).

D'autre part, elle a une destination d'utilité publique : elle est nécessaire à l’Etat pour gouverner et administrer ; celui-ci a dû s’en emparer en l’enlevant aux particuliers qui l’'exerçaient, comme il l’a fait pour toutes les choses indispensables au maintien de l’ordre social et à la gestion des intérêts généraux. « L'Etat, dit M. Hauriou, s'est emparé des fonctions afin de pouvoir gouverner et administrer... comme il Pa fait du rivage de la mer, des fleuves. En effet