Hauriou : $., 92.3. 18, 2° colonne

C’est encore la théorie de la possession qui, selon M. Hauriou, donne l’explication la plus rationnelle de la situation des offices ministériels : « L'office a une nature domaniale évidente (1)»;, la possession du fonctionnaire est alors poussée à son extrême limite et montre nettement que le droit qu'il a sur la fonction est bien un droit réel.

N'est-ce pas un avantage considérable pour une théorie juridique de réunir ainsi dans une seule et même explication des situations si différentes, et de faire seulement une question de degré de l'opposition qui semble s'élever entre l’état de l'officier ministériel ou du juge et celui du fonctionnaire amovible et révocable ad nutum (2)?

Et on réalise, par cette théorie, l’unité non seulement dans la législation actuelle, mais encore dans la tradition historique, c'est également une question de modification dans le degré de la possession qui a amené le régime féodal et celui de la vénalité et de l’hérédité des offices.

Sous le régime féodal « nous retrouvons, dit M. Hauriou, les fonctions publiques avec un caractère domanial soit dans le bénéfice ecclésiastique, soit dans la seigneurie féo” dale; là, elles sont patrimoniales, mais comme elles n’ont pas perdu leur caractère d'utilité publique, elles constituent encore pour le seigneur bien plus un domaine public qu’un domaine privé (3) ».

De même, sous l’ancien régime « à l’époque de la vénalité des offices de judicature et de finances, tous les offices ainsi vendus par le roi devenaient patrimoniaux pour les acquéreurs ; ceux-ci étaient propriétaires du droit de résignation et possesseurs de l'office ; comme cependant la pro-

1. Hauriou : Précis, p. 688; cf. S., g2. 3. 18, ire col. 2, HAURIOU : S., 92. 3. 18. 3. Hauriou : Op. cit., p. 688-689.

vision de l'office restait au roi, c’est donc que l'office restait dépendance du domaine royal » (1).

Ainsi l’histoire de la fonction publique ne serait que l'histoire du droit des concessionnaires sur le domaine public.

En résumé, la théorie de M. Hauriou comprend les termes suivants : la fonction publique est une dépendance du domaine public incorporel ; la nomination à une fonction publique est une concession sur le domaine public ; le régime de la fonction est le régime légal ou réglementaire des actes de police administrative qui règlent les « occupaüons temporaires du domaine public » (2) et ne créent aucun droit acquis susceptible d’un recours judiciaire ou administratif pour le contentieux au fond.

Critique. — Nous avons déjà montré en repoussant les théories de droit privé sur la patrimonialité des fonctions, que celles-ci n'étaient pas des choses en soi ; il n’y a là qu'une fiction inutile et d’ailleurs erronée.

D'autre part, M. Hauriou, dans sa théorie, peut s'en passer, puisque d’après lui la fonction publique fait partie du domaine public incorporel ; elle peut donc ne pas être une chose corporelle, il suffit qu’elle soit un objet incorporel.

Mais il n'est pas démontré que le domaine public comprenne des biens incorporels ; il y a même pour le nier un argument très fort que nous fournit le Code civil : l’art. 538 exige que toute partie du domaine public soit «une portion du territoire français » (3).

De plus, même en admettant que le droit de nommer

aux fonctions publiques soit un droit de domanialité publi-