HauRrioù : op. cit., p

6. Op. et loc. cit. : «Les officiers ministériels dont l'office d’une nature domaniale évidente... »,

Il semble même à craindre que l’argumentation se réduise à un cercle vicieux : la fonction publique est, diton, susceptible de propriété parce qu’elle est une chose (p. 630 et 688) ; plus loin on ajoute : l'office est une chose parce qu’ilest susceptible de propriété (p. 638).

Il ne nous paraît cependant pas possible de démontrer la réalité de la fonction publique, de voir en elle une chose dont l’existence est indépendante du fonetionnaire qui l’exérce : son existence est liée, au contraire, à son exercice ; elle devrait disparaître si elle n’était pas exercée car elle serait inutile ; elle se modifie avec les besoins auxquels elle répond ; elle apparaît et disparaît avec les nécessités quotidiennes des services ; elle manque donc non seulement de perpétuité mais encore de cette continuité et de cette permanence qui est dé l’essence de la réalité ; je n’en veux pour preuve que la création d’emplois auxiliaires et temporaires dans des administrations des préfectures ou des ministères pendant certaines périodes de travaux exceptionnels.

L’argument historique tiré des bénéfices ecclésiastiques ou seigneuriaux et des offices de l’ancien droit n’est pas convaincant.

Le bénéfice, en effet, n'est pas la fonction elle-même ; il n’en constitue d’abord que l'accessoire, le traitement, qui, suivant un procédé alors fort répandu, consistait en une concession de la jouissance de terres domaniales (1) ; il lui

1. Le bénéfice n’était réellement que le traitement du fonctionnaire. C'était un mode général de paiement. Justinien avait permis aux Eglises de payer leurs dettes avec des terres (nov. CXX, ch. IV) M. Guizot, dans son Æistoire de la civilisation (p. 137) attribue à la magnificence des églises la disparition de l’argent sous la monarchie franque qui contraignit à payer en terres les plus infimes services des villes royales. Cf. GaRsonNeT : Des locations perpétuelles,

est si intimement lié qu’il s'acquiert et se perd avec elle en général,mais cependant il en estbien distinct puisque le prince peut, à titre de peine disciplinaire, retirer le bénéfice tout en ordonnant de continuer l'exercice de la fonction (x).

Le bénéfice n’est même que l’accessoire de la fonction. En effet, le fief fut la combinaison de deux institutions : le rapport personnel de fonction publique qui se transforma en vassalité (2) et le droit réel de bénéfice. « Unis en fait au ix* siècle, dit M. Esmein (3), en ce sens que le roi ou les seigneurs n’accordaient de bénéfices qu’à ceux qui étaient entrés dans leur vassalité, ils furent unis en droit dans un développement postérieur ». Mais le rapport personnel a toujours dominé : « le fief suppose avant tout une prestation d'hommage... la concession vraie ou feinte de la terre n’est que la conséquence ou l’accessoire de ce contrat qui lui sert de cause » (4). Même quand les deux institutions se confondent la vassalité reste la cause du lien juridique entre seigneur et vassal ; quand le fief devient héréditaire, l'idée de bénéfice disparait ; le lien personnel est maintenu et exige une nouvelle investiture à chaque changement d'une des parties. Donc, si l’on voulait chercher dans le régime féodal Ia solution du rapport juridique de la fonction publique, il faudrait dire, non pas avec M. Hauriou, que c'est un rapport réel de bénéfice, mais avec M. Laband que c’est un rapport personnel de vassalité.

1. Voir: FUSTEL DE COULANGES : Origines, p. 182 et s.; ESMEN ; ITistoire du droit, 3° édit., 1898, p: 194 ets.

2. C’est sur ce point qu’insiste Laband dans sa théorie de la fonction publique.