EsMer : Histoire du droit, p

En supposant même que le rapport personnel ait disparu dans le droit réel à l'époque féodale, et que le comte possédât cette puissance publique qu'il aurait dû exercer à titre de fonctionnaire, on n'en pourrait tirer aucun argument pour les théories du droit moderne.

À ce moment, suivant une erreur commune qui faisait le droit, l'Etat avait disparu, le roi possédait patrimonialement la puissance publique : son droit sur la souveraineté était donc un droit de propriété privé ; c’est un droit de même nature qu'il transmettait à ses agents : le fonctionnaire était propriétaire de la puissance publique (r). C’est bien la théorie féodale des seigneuries. Or M. Hauriou ne va pas jusqu’à accepter cette thèse et maintient que si le fonctionnaire est un possesseur, l'Etat reste propriétaire de la fonction. |

Quand l'Etat est sorti du chaos féodal, quand il s’est affirmé comme seul souverain en dehors même du roi, alors on a distingué la substance de la souveraineté qui appartient à la nation, de son exercice qui est confié au roi et à ses agents (2). Elle est inaliénable quant à sa substance parce que, selon Rousseau, elle est la volonté générale et une volonté ne peut s’enchaîner (3) ; la Constitution de 1791 la proclame inaliénable (4) ; la Constitution de 1848 reproduit cette déclaration (5).

1. V. Grorius : Dejure belli et pacis, hb. I, ch. HIT, $8 ; Wocrr : Jus naturæ, Tome VIII, $ 23, 34, 38, 39, 41. $ 39 : « Imperium a populo in alium transferri potest vel quoad exercitium vel quoad ipsam substantiam. » $ 41 : «qui imperium in civitate habet vel usufructuarius imperii est vel proprietarius ». ;

2. SAINT-THOM4S-D'AQUIN : De regimine principum, Liv. HT, ch. XI, Parzippg Por : Discours aux Etats Généraux de 1484 (journal de Jehan Masselin) ; HorMax : Franco-Gallia, ch. X. p. 76.