Voir ci-dessous, p. 144 ets

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qui s'établit entre la première et le second est donc un rapport de subo’dination : Laband explique cette sujetion spéciale par l’idée de vassalité, forme sous laquelle la souveraineté ou la suzeraineté s’est spécialement manifestée au temps féodal; mais il en fait un rapport volontaire contractuel (r) qui crée des devoirs et des obligations réciproques ; les théoriciens du contrat social déduisant les conséquences logiques de cette idée que la collation d'une fonction est l’obéissance à un ordre de la puissance publique qui n’agit que par voie d'autorité en font une contrainte au service public ; enfin, les auteurs les plus récents acceptent le rapport de subordination en le dégageant des formes féodales de Laband, ou du caractère ofligatoire du contrat social et expliquent la fonction publique par un rapport légal spécial et unilatéral analogue à celui qui existe entre Le père et le fils ou le sujet et l’Etat : c’est la théorie de M. Larnaude.

$1. Théorie du rapport de vassalité.

Cherchant dans l’histoire une période pendant laquelle il put saisir sur le vif les manifestations les plus nettes des éléments de la fonction publique, M. Hauriou s’est arrêté à l’époque féodale et assimile la fonction publique au contrat de fief du moyen âge. Mais dans le fief,combinaison de deux

institutions carolingiennes le rapport réel de bénéfice et le

1. Nous étudions cependant ici sous la rubrique des théories de l'acte unilatéral, la théorie contractuelle de Labond, parce que le rapport de puissance qu’il en fait découler est intimement lié aux rapports de puissance que nous verrons développer par Gerber et

M. Larnaude.

lien personnel de vassalité (1),M.Hauriou n’a envisagé que le premier élément qui cependant au début ne fut que l’accessoire du premier (2).

Laband qui cherche également dans le contrat féodal de fief le secret de la fonction publique s’arrête au contraire à l’élément personnel, au rapport essentiel qui est un rapport de puissance publique créé par la prestation de l'hommage. Il transporte dans le droit moderne cette théorie féodale et assimile le rapport de puissance qui unit le fonctionnaire à l’Etat au rapport de vassalité qui unit le seigneur à son suzerain.

L'histoire des origines du régime féodal semble lui donner raison ; el la féodalité paraîtseulement avoir mis en re- Lef ce rapport caché au fond de toute fonction publique.La commendatio qui fitaccorder aux proches du prince les premières fonctions publiques a une origine douteuse : la clientèle à Rome (3), la protection (4) en Gaule, le compagnonage germanique sont des institutions diverses, mais analogues qui se sont transmises d'âge en âge et se sont fondues sousla domination romaine de commendatio ousous

le nom germanique de mainbour (5). Le patronage d’abord

1. Esmein : Histoire du droit, 3° édit., p.137 ets. ; p. 186 ets.; Nouvelles théories sur les origines féodales (Nouvelle Revue historique, 1894, p- 524).

2. Esmenn : /. c.; FLaca : Origines de l'ancienne France, pense même quel’élément personnel est toujours resté au premier plan.

3. La clientèle déjà considérable à l’époque de Cicéron qui nous en fait fréquemment le tableau eut son apogée sous l’Empire: ce n’est que par leurs clients que les derniers empereurs arrivèrent et se maintinrent sur letrône.

4. ORGeroRIx avait un grand nombre de clients (César : De bello Gallico, 1. 2): VERCINGÉTORIX encore tout jeune réunit ses clients pour en faire le noyau de son armée (César, VIT, 4].