HAENEL : Deultsches Staatsrecht, I, p

3. Telle est également la théorie de Rosin: Souveränetüt, Staat, Gemeinde, Selbstverwaltung, p. 32-35, qui l’applique aussi aux rapports internationaux, ainsi que celle de JELLINER : S{aaten-

une théorie générale du droit qui a même des applications dans le droit privé. C'est ainsi que Schulze, qui la défend, cite, comme exemple d’un semblable rapport de droit, le mariage qui, selon lui, se forme par contrat, mais qui, une fois formé, continue à produire des effets indépendamment de la volonté des parties contractantes, et engendre un rapport de puissance analogue du mari sur la femme (1). De même, pour ces auteurs, jusqu'à l'entrée en fonction, il n'existe entre l’Etat et le fonctionnaire que des liens contractuels ; ce sont ceux créés par la nomination, contrat constitué par l'offre et l’acceptation de la fonction. Jusque là, c’est donc le droit contractuel qui est applicable aux relations du fonctionnaire et de l’Etat. Mais avec l'entrée en fonction, par eo: du fonctionnaire se trouve accomplie la dernière condition préliminaire dont la réalisation est nécessaire pour que puisse s'effectuer la formation juridique nouvelle. Dès lors, c’est le régime légal de puissance publique qui va régir la fonction : l’ordre hiérarchique en est la manifestation.

On prétend ainsi expliquer fort bien pourquoi il est nécessaire que les deux volontés de l’Etat et des fonctionnaires concourent à la formation de la fonction, et pourquoi cependant la fonction publique est un régime juridique, unilatéral et de puissance publique, dont le maintien, l’'abrogation, la modification ne dépendent plus que de la volonté de l'Etat qui peut arbitrairement déplacer, suspendre, révoquer, priver de traitement le fonctionnaire. Il y a,

en effet, deux régimes successifs,

verbindungen, p. 259 : « Il peut être créé par contrat des rapports de droit d’essence plus élevée que celle d’un rapport purement d'obligation contractuelle ».

1. SCHULZE : 0p. cit. Einleitung, p. 205 n° 1. Nous avons vu au contraire que le mariage n’est pas un contrat(M. LARNAUDE, à son cours).

On ne peut objecter, ajoute-t-on, que c’est revenir à un état de fait, de sujétion à la puissance publique comme celui du citoyen, théorie acceptée par M. Larnaude et Gerber, parce que, si le second régime n’est pas la suite, l’effet de la nomination, il n’a plus de base juridique. En effet, répond Schulze, dans tout contrat les obligations acceptées par les parties et par suite, le contrat lui-même, s’éteignent par leur exécution ; mais cela n'empêche pas que la situation nouvelle des parties ne repose en réalité sur une base Juridique le contrat qu’elles avaient conclu. De même pour la fonction publique, le contrat disparaît, mais seulement après l'entrée en fonction, c’est-à-dire après que son effet a été produit; le contrat avait pour but l'investiture d’une fonction publique donnée à un individu par l'installation du fonctionnaire dans la fonction et par la prise de possession de celle-ci par le fonctionnaire ; les obligations contractuelles de l’une et de l’autre partie ont été remplies, le contrat a produit tout son effet, il n’a plus qu’à disparaître. Et il faut qu’il disparaisse puisque les rapports qui vont naître entre l’Etat et Ses agents sont des rapports de domination et de subordination non des rapports contractuels. Le contrat fait donc place à la loi ; mais comme il ne disparaît que quand il a produit tout son effet,comme sa disparition est la conséquence nécessaire du contenu de ce contrat conclu dans le but de faire naître la fonction et de cela seulement, il reste vrai de dire que cette fonction est issue du contrat. Le régime légal de puissance publique auquel est soumis la fonction a donc une base juridique dans le contrat de nomination.

Etil n’y a pas contradiction, ajoute-t-on (1), car on ne

dit pas comme M. Laferrière que la fonction repose sur une