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sont essentiellement actives; le devoir d’exercer sa fonction au mieux des intérêts de l'Etat, l'obligation à la résidence, à l’assiduité, sauf en cas de congé régulier, le secret professionnel, les restrictions nombreuses que subissent ses droits politiques, constituent des obligations plus étendues et plus strictes que le simple devoir de fidélité et de soumission à l'autorité publique qui incombent au citoyen et qui liaient le vassal (1).

D’autre part, le contrat de mundeburnium, pacte d’amitié, plus tard le contrat de fief, était une faveur accordée au sujet, et se concluait dans l'intérêt du protégé, du vassal; celui-ci n’avait que des devoirs intermittents dont même il s’affranchit rapidement, il recevait en échange des terres à exploiter, des perceptions d'impôts, une délégation d’autorité sur les serfs. Au contraire, la fonction publique n'existe que parce qu’elle est nécessaire à la vie de l'Etat et par conséquent l'intérêt qui est surtout en jeu, c'est celui de l'Etat.

Il est encore inexact de dire quele serment crée lafonction comme l’hommage féodal engendrait la vassalité. C’est La nomination qui fait le fonctionnaire. Sans doute le serment est souvent une des formalités nécessaires de l’installation, mais nous avons déjà eu l’occasion de dire que beaucoup de législations et entre autres la nôtre par le décret du 5 septembre 1870 avaient aboli le serment politique de fidélité à la constitution, c’est-à-dire celui-là même qui engendre le devoir de fidélité. Il ne reste plus qu’un serment professionnel, encore n’est-il pas exigé pour toutes les fonctions, et a-t-il trait non au devoir général de fidélité politique, mais aux obligations spéciales de la profession. Comment alors Laband peut-il expliquer la naissance du rapport de puis-

1. Voir FERRAND : Des avantages et obligations des fonctionnaires de l'Etat. Paris, 1882, p. 298 ets.

sance ? Inversement il y a des serments identiques à celui du fonctionnaire prêtés par des individus qui n’ont pas celte qualité, par les avocats par exemple. Est-ce que ce serment engendre un rapport de puissance ?

Il est enfin une différence capitale qui sépare la nature du rapport de vassalité et celle de la fonction publique. Celle-ci esttemporaire et libre, c’est-à-dire que le fonctionnaire peut refuser ou accepter la fonction qui lui est offerte ou même donner sa démission après l’avoir acceptée, et cela à toute époque (1). Tel est du moins l'avis de Laband (2), et cela nous suffit. Or Le contrat de fief devint au contraire perpétuel et irrévocable : il fut perpétuel parce que la terre bénéficiale et la vassalité se transmirent de plein droit aux héritiers du vassal qui naissaient eux-mêmes vassaux du suzerain (3) ;1l fut irrévocable car,une fois l'hommage prêté, le vassal ni le suzerain ne se pouvaient dégager des liens qui les unissaient sans que les deux parties fussent d’accord. Le vassal ne recouvrait sa liberté que quand le suzersin manquait à son devoir de protection ou lui refusait justice. Rien de tout cela ne s’applique à la fonction publique : l’Elat peut toujours révoquer son agent ; celui-ci peut toujours démissionner, mais il ne peut déserter son poste même si l'Etat manquait à une de ses obligations (4).

Nous devons donc écarter la théorie de Laband : elle

repose sur une contradiction fondamentale en donnant à la

1. LüniG: Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrecht, p.134, note 1, ainsi que les théoriciens de la contrainte légale sont seuls à la nier.