PerrHes : Der Slaaisdienst in Preussen. Hambourg

liberté de se retirer à son gré du service public parce que, comme le montre Gônner, 1l obéit à un ordre de puissance publique qui devient obligatoire tant qu'il n'est pas retiré (1).

Les conséquences de cette théorie sont faciles à apercevoir.

C'est, d'une part, l'impossibilité pour le fonctionnaire qui n’a pas accepté librement sa fonction de la résilier quand il le veut. En effet il obéit à une obligation légale ; tant que cette obligation subsiste il y reste soumis. C’est la loi qui détermine les circonstances dans lesquelles il pourra reprendre sa liberté : par exemple, en cas de vieillesse, de maladie (2).

C'est, d'autre part, le caractère facultatif du traitement. Avec la théorie de l'obligation légale unilatérale le traitement n'est pas un droit déterminé pour le fonctionnaire. En effet celui-ci ne peut pas l’exiger comme contre-partie de ses services puisqu il est contraint de les prester ; il ne peut même le stipuler vis-à-vis de l'Etat, puisqu'il ne contracte pas avec lui ; ce n’est qu’en vertu du principe supérieur de droit public qui consacre l'égalité des citoyens et du principe général du droit qui veut qu’on soit indemnisé des pertes éprouvées par le fait d’autrui que le fonctionnaire pourra réclamer une indemnité : celle-ci comportera à la fois les dépenses que l’employé aura faites dans la gestion de son service et la perte qu’il aura éprouvée par suite de l'impossibilité dans laquelle il s’est trouvé d'employer ses services à la gestion de ses affaires ou de celles d'autrui (3). Seulement, c'est la loi qui fixe d'une manière générale cette indemnité.

1. LôNING: Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrecht, 1884 p. 134 et note 1.