Ibid. NI 1507 ke. Ibid. : XII

5 Ibid. = XIL, 1,17, 19; 08.

soustraire sans excuses jugées valables, mais nous pouvons dire de suite que ce ne sont pas là des fonctions qui rentrent dans la définition que nous avons donnée de la fonction publique:

À l’étranger on trouve des cas plus fréquents de con trainte. En Prusse, en vertu de l’ordonnance sur les cercles (1) (Areisordnung) les électeurs d’un cercle rural ne peuvent, une fois élus régulièrement, se soustraire à l’obligation d'exercer les fonctions de membre du comité de cercle (Xreisausschuss) ou celles de chef de canton (amtsvorsteher).

En Saxe la loi du 21 avril 1873 (2) permet d'imposer ces mêmes fonctions à l’un quelconque des habitants ou propriétaires fonciers du canton.

Des lois analogues existent dans le Grand-Duché de Bade (3) pour les conseillers de canton, dans le Grand-Duché de Hesse pour les membres du comité de cercle (4); et en Bavière pour toutes les fonctions gratuites (5).

En Suisse c’est même une règle générale et traditionnelle : Dans le canton d’Appenzel, la reconnaissance de l'obligation au service public fait encore partie du serment des fonctionnaires communaux.| Elle est inscrite dans la Constitution de Lucerne (6), dans la loi d’administration communale du canton de Zurich du 24 juin 1875 (7), dans

. $ 8. Voir KAMMERER, 0p. cit., p. 1617.

. Loi du 5 octobre 1863, $ 3.

. Loi du 12 juin 1874. a. 7.

. Loi municipale (Gemeindeordnung), art. 172, al. 1. . À.13 : « Les citoyens sont, en règle, tenus d’accepter les fonctions qui leur sont dévolues par les votes immédiats du peuple ».

7. À. 77. Voir sur tous ces points: OREzLI : Sfaatsrecht des Schweizerischen Eidgenossenschaft dans le Recueil de Marquardsen, 1'° édit., 1885, IV, 2, 2, p. 116.

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la loi d’'Uri du 4 mai 1890 sur l’organisation cantonale et communale (1).

En Russie le fils de fonctionnaires étaient autrefois tenus de devenir fonctionnaires. Depuis la fin du règne de Nicolas I, cette obligation a disparu (2).

Cependant la théorie de la contrainte légale est aujourd’hui à peu près abandonnée ; elle a suivi dans son déclin la théorie du contrat social.

D'abord même dans les cas précités où la législation l’a sanctionnée, l’obligation au service public est à peu près toute théorique car en fait, aujourd’hui dans toutes les fonctions il y a plus de candidats que de postes vacants [3). et l'obligation ne peut être imposée qu'en l'absence de candidats (4).Si dans un service public d'intérêt général, en particulier dans un service d’Etat les candidats venaient à manquer ce n'est pas par la voie de la contrainte que PEtat pourvoierait à cette pénurie, ce serait pas des faveurs nou-

velles, augmentation de traitement ou distinctions honorifi-

1. Loi du 4 mai 1890, a. 1 : &« Tout habitant éligible est tenu de remplir pendant toute la durée légale de l'emploi les fonctions qui lui sont confiées par l’assemblée cantonale, le conseil cantonal ou une assemblée communale ». La sanction de cette obligation est une amende de 200 à 1.000 francs (a. 14).

2. ENGELMANN : Staatsrecht des Kaiserthums Russland dans le Recueil de Marquardsen, 1e édit., 1885, IV. 2. 1, $ 99; p. 134.

3. C’est ce que remarquait déjà SALOMON ZACCHARIÆ en 1842 : « Bien que l'Etat ait le droit de contraindre ses concitoyens à exercer un office, cependant en règle générale il les laisse libre d'entrer ou non à son service et d’y rester, » op. cit., p.204 ; cf. PERTHES : op. cit., p. 94.

4. De Gros : Lehrbuch des Philos. Rechtswissenschaft : « On ne peut contraindre quelqu'un à remplir un emploi qu'autant qu'il n’est pas possible de trouver d’autres personnes capables et de bonne volonté. Passé cette nécessité, des fonctions ne devraient être imposées à personne. » Cité par J. Tissor : Droit public, append. VI, T1; p.026:

ques qu'il chercherait à attirer dans ce service les citoyens qui le peuvent remplir. Aujourd’hui l'individu est en règle générale libre d'accepter ou de refuser une nomination.

Les exemples précédemment cités de lois créant une obligation légale à la fonction publique ne sont pas en réalité des applications de la théorie de la contrainte.

D'abord ils ont trait uniquement à des fonctions d’honneur et très rémunérées ; leurs titulaires n'ont pas la qualité de fonctionnaires ; les conseillers de cercle en Allemagne correspondent à nos conseillers d’arrondissement ou conseillers généraux. Ces fonctions sont temporaires, gratuites et en dehors des cadres administratifs de chaque ministère ; les conseils administratifs ne concourrent pas à l'application des lois ou à la gestion des intérêts généraux en exécution des ordres hiérarchiques du pouvoir exécutif. En France, les soldats, les jurés ne sont pas des fonctionnaires.

Il n'y a pas de texte qui crée une contrainte analogue pour un fonctionnaire de carrière ; or la liberté est le principe des rapports juridique entre les individus et même avec l'Etat ; il faudrait donc un texte général pourimposer cette contrainte comme il a fallu une loi générale pour lui imposer le service militaire ou l’expropriation pour utilité publique. Or ce texte n’existe pas et n’a jamais existé en France. La déclaration de 1790 toute platonique n’a jamais passé dans une disposition légale déterminée.Aucune sanction n’a été créée pour établir une semblable obligation aussi lourde que peutêtre celle au service public, et les déclarations de droit nous garantissent contre un pareil attentat à la liberté individuelle.

De plus le caractère exceptionnel des lois spéciales qui ont imposé une contrainte de cette nature ne fait que confirmer l'absence d’un principe général de l’obligation au

service public.

Même dans ces cas exceptionnels,on ne saurait dire qu’il yaune application de la théorie du contrat social. En France, elle ne touche pas les fonctionnaires. En Allemagneet en Suisse il ne s’agit généralement que de la qualité de membre d’un conseil administratif. D'ailleurs le refus d’obéir à une de ces obligations au service public n’entraîne pour son auteur qu’une simple amende pécuniaire (x) et parfois l’inégibilité à d’autres fonctions publiques (2).Mais iln’ya jamais contrainte d’agir comme pour le service militaire. La sanction est inefficace, l’amende est une clause pénale ou un dédit, qui d’ailleurs en fait n’est guère appliquée ; l’inégibilité met le comble aux vœux de celui qu'elle atteint. Pour qu’il y ait contrainte réelle, il faudrait que le refus de service public constitue un délit, comme en France le refus de siéger dans une cour d’assises et qu’une condamnation pénale atteigne le délinquant ou le contraigne à remplir effectivement la fonction.

On peut donc dire que non seulement en France, mais même dans les pays étrangers il n’y a pas en droit ni enfait contrainte générale au service public.

L'Etat ne pourrait d’ailleurs l’établir ni en fait n1 en droit.

En effet, il n’a de droits de puissance publique que sur ses nationaux ; sur les étrangers qui habitent son territoire il n’a que des droits de police ou de sûreté ; à l'égard de ses nationaux hors de son territoire il conserve ses droits mais n’a plus aucune puissance coercitive; sur les étrangers fixés à l'étranger il n’a ni droit de souveraineté ni droit de

coercition. Or si c'était en vertu d’une contrainte légale au

1. En Bavière l'amende est dé 45 à 270 marcs ; en Prusse, elle consiste dans l’augmentation d’un quart des impôts directs ; en Suisse (loi d'Uri) dans une amende de 200 à 1.000 francs.

2. En Prusse la durée de cette inégibilité varie de trois à six ans,

service public que l'individu devient fonctionnaire de l'Etat, comment expliquer : 1° qu’un étranger puisse être fonctionnaire en France, ce qui est un cas assez fréquent pour que des’ propositions de lois s'en soient préoccupé ; 2.qu'un Français puisse être fonctionnaire en résidant à l'étranger, ce qui est le cas de tous les consuls; 3° qu’un étranger dans son pays puisse être fonctionnaire français, ce quiest le cas de beaucoup de consuls de classe inférieure, ou même en temps de guerre, que des consuls supérieurs étrangers soient chargés de la protection des intérêts français dans le pays avec lequel la France est en conflit. Sur tous ces individus l'Etat n’a pas le droit de contrainte et cependant il en fait des fonctionnaires.

En droit, l'Etat pourrait-il imposer cette obligation d’une façon générale et absolue ? Les théoriciens du contrat social, en soutenant l’affirmative, se recontrent sur ce point avec ceux de l’école historique allemande qui défendent le droit supérieur et absolu de lEtat Le contrat social en effet, sous la forme d’un hymne à la liberté, est, a-t-on dit, le plus perfectionné des instruments d'oppression. Il livre à la volonté générale c'est-à-dire à la majorité électorale l’homme tout entier, sa conscience (1), ses biens (2), sa vie (3) : « comme la nature donne à chaque homme un pouvoir absolu sur ses membres, le pacte social donne au corps politique un pouvoir absolu sur tous Îles siens » (4). Mais en définitive c’est là le pouvoir absolu de la majorité électorale ; est juste ce que veut le plus grand nombre ; le Droit est le droit du plus fort.

Nous pensons que le Droit est tout autre chose. Il a son

1. ROUSSEAU : Contrat social, Liv. IV, ch. VIII. 2. L. c., Liv. III, ch. IX.

De Lec VIII, CR: