LL. Loc.cit., Liv, IT, ch. IV

fondement dans la nature même de l’homme; il a son but dans le développement harmonieux de toutes les facultés de l’homme, en particulier de sa volonté qui manifeste sa liberté. Le Droit est donc fait pour l’individu : il existe parce qu'il est nécessaire pour le développement de la liberté individuelle; la raison de son existence détermine son but et l’étendue de son domaine : il ne peut imposer de restrictions à la liberté individuelle qu'autant que ces restrictions sont indispensables à la garantie même de la liberté. Or on ne peut soutenir qu’il est impossible d’assurer les services publics, d'établir l’état de droit, sans imposer cette restriction à la liberté individuelle que constitue obligation légale à la fonction publique: les faits prouvent que cette restriction n’est pas nécessaire ; il n’y a donc pas de raison pour la créer.

D’ailleurs le contrat social suppose lui-même que les droits de l’individu sont antérieurs et supérieurs à ceux de l'Etat: il n’est formé, dit Rousseau, que par l’aliénation des droits des individus en faveur de la collectivité. Les droits personnels préexistent donc aux droits collectifs. L’aliénation de la liberté individuelle, selon nous, n’est justifiée qu’autant qu’elle est partielle, et que la partie aliénée est destinée à consolider la partie qui demeure à l'individu.

Le Droit ne doit donc pas permettre une atteinte à la liberté aussi grave que celle de la contrainte légale au service public; elle est théoriquement possible, mais elle n’est justifiée qu’autant qu’elle est indispensable, or nous avons constaté qu'il n’en était pas ainsi. Si elle était justifiée, il faudrait en tous cas qu’un texte général et précis créée cette obligation, la réglemente, la sanctionne.

Il n’y a actuellement rien de tel dans nos lois positives.

Nous croyons même que pratiquement son application serait pleine de difficultés. En effet, de même que dans une

Ÿ expropriation, un Jury spécial fixe et règle l'indemnité pour 3 chaque parcelle du sol exproprié parce que chacune a une valeur différente, de même il serait logiquement et équitablement nécessaire de fixer, pour chaque fonctionnaire, Pindemnité qui lui est due pour l’expropriation de ses c services, parce que la valeur de ces services varie avec

chaque individu. Le traitement deviendrait ainsi personnel d et subjectif (1) : 11 ne suffit même pas, comme le dit Günner, de donner un traitement plus élevé au fonctionnaire à qui l’on réclame un service technique spécial ayant nécessité une instruction particulière qu’à l'agent à qui on ne demande que le travail d’un manœuvre, parce qu’il y a en plus dans le premier cas expropriation des fruits d’un capital intellectuel ; il faudrait même distinguer entre les différents agents du même service technique. De plus la réquisition de ces services peut priver l’un d’une activité qu’il aurait mise au service d’une compagnie privée ou d’un particulier alors qu’elle nuit moins à un autre qui serait demeuré inactif. Si l'indemnité doit être personnelle, comment apprécier les multiples circonstances qui peuvent être des causes d'augmentation du traitement?

Il convient donc de rejeter la théorie de la contrainte légale au service public : celui-ci gagnera beaucoup à ne pas être obligatoire, on ne sert bien que quand on sert volontairement. « La nature du service, dit Bluntschli, ne comporte pas une contrainte directe et une contrainte indirecte serait imparfaite dans ses effets. La liberté est. la source normale de toute puissante activité (2) ». Cest pourquoi le Code civil a, dans l’exécution des contrats, renoncé

à imposer l’obligation de faire.