LaLor : Cyclopaedia, II, p. 21, v. office-holder

2. Ce reproche s'applique à beaucoup d'auteurs de cette théorie ; mais M. Larnaude propose au contraire l'extension des garanties des fonctionnaires par la constitution d’un « état », garanties que d’autres cherchent dans la théorie du louage de services. Ce n’est plus alors qu’une question de méthode. Voir LarNaUDE : Préface de la traduction française du Droit public de LaBann. Paris 1900,

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créées par le droit. Il semble à tort parfois que ce soit pour elles une faiblesse, et que la voie plus facile qu’elles choisissent leur enlève leur mérite. En effet de même que la pensée n’est formée, dit Kant, que par la classification d'une idée dans une des catégories de l’entendement, de même une explication juridique n’est complète pour l’esprit que quand elle place le rapportjuridique étudié dans des cadres que nous avons déjà conçus. Or, dire d’un lien juridique que c’est un «rapport spécial » ou un « rapport sui generis » c'est créer une nouvelle rubrique indéterminée et imprécise ; ce n’est pas donner complète satisfaction à l'esprit. Gerber nous répond par une analogie que d'ailleurs M. Larnaude a soin d’écarter et dont il ne se sert que pour écarter la théorie contractuelle : le rapport qui existe entre le fonctionnaire et l'Etat serait un rapport de dépendance comme celui que crée le mariage ou l'adoption ; M. Hauriou y ajoute la naturalisation. C’est un procédé que nous avons déjà repoussé. L’analogie prépare ou complète une démonstration ou une explication ; elle la rend plus facilement saisissable à l’esprit, mais elle ne la remplace pas. D'ailleurs l’analogie n’est pas très exacte. Sans doute le droit de puissance familiale fut à l'origine le droit de puissance publique puisque le groupement politique primitif a été la famille patriarcale. Mais cette assimilation ne saurait être faite depuis que le père n'est plus juge, administrateur ou chef militaire, Déjà, dans le droit germanique, le mundium (1) est un rapport de puissance purement familiale entre, d’une part, le père, le mari, le tuteur, d'autre

part, l'enfant, la femme ou le pupille (2). La manus a

1. L'étymologie du mot « mundium » est dans l'expression du haut-allemand « Munt » ou « Mund » qui signifie « main » et désigne en droit germanique la puissance familiale sur les personnes.

2. BLunME : Die mündschaft nach Longobardenrecht ([Zeitschrift für Rechtsgeschichte, T. XT, p. 70).

même signification en droit romain. Dans notre droit actuel, le mariage, la filiation créent bien des rapports légaux de puissance : le mari peut contraindre sa femme à habiter avec lui et à le suivre dans ses déplacements, un père a des droits presque absolus sur ses enfants mineurs. Mais ces rapports de subordination ne sont pas identiques à ceux de la fonction publique ; le père, le mari n’ont pas la puissance publique, ils sont au contraire obligés d'y recourir pour faire respecter leurs droits privés de puissance. Le lien né du mariage ou la paternité est issu d'un fait naturel et non d’un fait politique ; il répond à un instinct, ou si l’on veut à un devoir moral, mais non à la raison politique. F

De plus, l'autorité maritale et l’autorité paternelle suppriment ou à peu près la capacité de la femme et de l’enfant mineur ; l'autorité publique ne touche à la capacité civile du fonctionnaire que par des côtés accessoires et pour des raisons conlingentes; elle ne détruit pas sa capacité politique ; si elle restreint ses droits à éligibilité, elle lui laisse le droit de vote et lui confère au contraire un rôle nouveau considérable dans la mise en œuvre de la puissance publique.

Enfin le rapport de puissance maritale ou paternelle s'impose à celui qui en est l’objet : on ne peut pas se soustraire à la qualité de fils de tel père, on ne peut divorcer par sa seule volonté; ces rapports de subordination emportent droit de demander la contrainte publique et détruisent la liberté de celui qui y est soumis ; «ils n’ont pas leur raison d’existence dans la volonté des obligés mais dans la

volonté de la personne dominante » (1). Le rapport de

1. SEYDEL : Bayer Staatsrecht, I, p. 187, CF. Rosin: Souverœænetæt (Annales de l’Empire, 1883, p. 265-322 et spécialement

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fonction publique est au contraire bien moins étroit : le fonctionnaire est civilement et politiquement libre en dehors de l'exécution de ses devoirs professionnels ; et même, ce qui est capital, la raison de ses obligations professionnelles est pratiquement dans sa volonté personnelle puisqu'il est libre de s’en décharger quand il le juge à propos.

L'analogie proposée par Gerber est donc douteuse. M. Larnaude ne l’invoque en effet que pour repousser la théorie contractuelle pour montrer que la coexistence de deux consentements ne crée pas nécessairement un contrat, . mais 1l repousse l’assimilation entre le rapport de puissance familiale et le rapport de puissance publique.

M. Hauriou cherche à en rendre compte par une comparaison avec la situation juridique du sujet dans un Etat : le fonctionnaire, dit-il, est un sujet spécial. Il se heurte aux mêmes difficultés bien que l’analogie soit plus vraisemblable puisque le parallèle est établi entre deux rapports de puissance publique. On acquiert en effet malgré soi la qualité de citoyen français par le fait qu’on naît en France de parents français ; on le devient malgré soi quand on naît en France de parents étrangers qui eux-mêmes y sont nés ; inversement on ne peut pas toujours perdre cette qualité quelque désir qu’on en manifeste ; des législations n’admettent pas la naturalisation de leurs nationaux à l'étranger et ne cessent pas, quand ils sont devenus citoyens d’un autre pays, de les considérer comme soumis à la souveraineté de leur pays primitif. Le fonctionnaire, au contraire, jouit d’une liberté bien plus grande, il acquiert et perd volontairement cette qualité.

p.299) ; RHEmM: Die rechtliche Natur des Staatsdienstes, p. 202 ets. 209 ets.

I n’y a donc pas identité entre la qualité de citoyen et celle de fonctionnaire, bien que les deux situations juridiques soient voisines et aient des points de contact multiples.

Ce n’est pas dans un rapport général de dépendance plus ou moins étroit, que caractériserait le droit de commander, qu’on peut analyser la fonction publique. L'Etat à ce droit d'autorité non seulement sur le fonctionnaire mais sur le citoyen, même sur l’étranger qui habite son territoire et est soumis aux lois de police et de sûreté. Ce droit n’est pas même spécial au droit public: un rapport de louage de services donne au patron un droit d'autorité sur son employé et engendre un rapport de dépendance entre les deux parties.

Ainsi, sans écarter la théorie de M. Larnaude, nous repoussons les analogies que nous ont présentées les auteurs qui la partagent,et nous chercherons à caractériser ce rapport légal de puissance publique par une analyse du rôle du fonctionnaire dans lexercice de l'autorité publique.

Mais nous devons d’abord écarter lapplication trop extensive qu’on veut faire de cette théorie de droit public.

HI. Critique générale des théories de l'acte unilatéral de

puissance publique créant un régime légal unilatéral.

Toutes les théories précédentes qui font de la nomination un acte de puissance publique et du rapport qu'il crée un état légal, encourent un reproche commun : leurs auteurs en ont fait une application trop générale en l’étendant à tous les fonctionnaires publics. Ils se sont ainsi exposés à

des critiques auxquelles ils n’auraient pas donné prise s'ils

avaient restreint leur théorie de droit public aux matières de puissance publique.

En effet, certains fonctionnaires qui ont à leur dispositon l'autorité publique, ne peu venttenir cette fonction que de la puissance publique, et, comme celle-ci n’agit que par voie d'autorité et ne peut être ni partie ni objet de contrat la désignation qu’elle fait du fonctionnaire est nécessairement un acte de puissance, l’état qu’elle lui impose est un régime d'autorité, un régime légal unilatéral.

Mais 1l est d’autres fonctionnaires qui n’ont pas une fonction mettant en œuvre la puissance publique. Il est des gestions d'intérêts collectifs qui n’incombent pas à l’autorité publique et desquelles même celle-ci doit être soigneusement écartée. Les individus à qui elles sont confiées n’ont pas et ne doivent pas avoir à leur disposition cette autorité. Ils ne reçoivent pas leur fonction de la puissance publique, qui n’en a pas la direction ; ils ne peuvent la tenir que du corps préposé à la gestion des intérêts collectifs, devenant débiteur, créancier, propriétaire pour la collectivité, c’est-àdire de la personne morale de l'Etat. Ainsi la relation de fonction peut s'établir d’une part entre l’Etat personne morale et un individu qui s'engage à faire pour la collectivité des actes de patrimonialité, à contracter des dettes, acquérir des créances et en général tous actes qu’un individu peut être appelé à faire dans la gestion de ses intérêts. Entre la personne morale et le fonctionnaire il n’y à pas d’acte de puissance publique. En effet, faire acte de puissance publique, c’est faire acte d'autorité et d'autorité hiérarchique, dit M. Laferrière (1), c’est faire un acte qui ne pourrait en aucun cas émaner d’un particulier si ce dernier

n’était pas lui-même investi par l'Etat d’une délégation qui