LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, 1, p

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lui permet d'exercer une portion de la puissance publique. Or tous les actes dont nous parlons sont à chaque instant faits par des particuliers pour eux-mêmes. L'autorité publique n’y intervient donc pas. Elle ne saurait d’ailleurs y intervenir sans rendre l’acte annulable pour détournement de pouvoir.

Ainsi, d’une part, l’autorité publique n’est pas sujet ou partie dans la relation qui s’établit ; d’autre part, elle n’en fait pas l’objet puisque le fonctionnaire ne laura pas à sa disposition. Les objections présentées à la théorie contractuelle disparaissent ; il y a égalité de droit entre les deux parties en présence # l'accord a lieu entre deux volontés libres à l'égard l’une de l’autre, l’une et l’autre ont la capacité de contracter puisqu'elles sont des personnes juridiques ; l’objet de leur contrat est licite puisqu'il n’est pas une obligation de puissance publique, toutes les conditions du contrat peuvent donc être réunies : la nomination du fonctionnaire est la manifestation publique d’un accord contractuel ; le régime de la fonction publique est un régime contractuel, les conditions légales de la fonction ayant été, de part et d'autre, acceptées par les parties.

Ainsi, la nomination par l'Etat d’un employé de son réseau de chemins de fer n’est certes pas un acte de puissance publique puisque les compagnies privées confèrent à leurs employés exactement les mêmes fonctions et n'ont pas à leur disposition la puissance publique. Il faut considérer de même la nomination de tous les employés de l'Etat dans les bureaux des ministères et celle des employés des communes ou des administrations publiques qui n'ont pas de fonction d’autorité.

En présence du caractère privé des relations de ces employés avec l'Etat, les auteurs du droit public, pour ne pas faire brèche à leur théorie, refusent d’accorder la qualité

de fonctionnaire à tous ceux qui ne disposent pas de l’autorité publique ; on dit alors que, parmi les agents qui ne gèrent que des intérêts matériels, les uns ne sont pas des fonctionnaires publics parce qu'ils n’ont pas l'autorité publique, les autres sont des fonctionnaires parce que, au moins d'une façon accessoire, par un droit disciplinaire ou de surveillance, ils ont quelques prérogatives de puissance publique et alors deviennent des fonctionnaires d’autorité soumis au régime légal unilatéral.

Ainsi, parmi les premiers, les employés des chemins de fer de l'Etat sont parfaitement assimilés par tous les auteurs à ceux des compagnies privées; on est obligé de reconnaître le caractère contractuel de leur situation juridique (1) ; ces employés, dit M. Poincaré, dans son rapport sur la loi du 27 décembre 1890, « ne sont pas des fonctionnaires ; l’administration des chemins de fer de l'Etat doit être considérée comme une compagnie privée » (2). On en dit autant de toutes les administrations où il n’y a que des gestions à accomplir et où il est impossible de trouver même l'apparence d'une fonction d’autorité.

Quand, au contraire, on peut découvrir celte apparence, on ne manque pas de la saisir : on fait alors de beaucoup de gérants d'intérêts des agents de l’autorité. Un professeur a un droit disciplinaire dans sa Faculté, un cantonnier est chargé de signaler les contraventions de voirie aux autorités compétentes pour dresser les procès-verbaux ; on dit qu'ils participent ainsi à l’action de la puissance pu-

blique.

2. p, 22. — Comparez l'expression d'un ministre des travaux publics, parlant de « la compagnie du réseau de l'Etat »,

Nous aurons l’occasion de revenir sur ces objections dans notre exposition de la théorie générale des fonctions de gesüon : pour l'écarter il nous suffira de dire dès maintenant que les emplovés de la première catégorie, en qui on ne veut pas voir des fonctionnaires, rentrent parfaitement dans la définition que nous avons donnée du fonctionnaire :ainsi les employés des chemins de fer de l'Etat sont nommés par les pouvoirs publics ou par une délégation de cette autorité puisque le président de la République en nomme le consell d'administration ; ils agissent sous l’autorité du ministre des travaux publics ; ils reçoivent de l'Etat un traitement. Cette administration est bien une administration publique ; son budget est rattaché au budget général de l'Etat dans les mêmes conditions que celui de la légion d’honneur ou de Imprimerie Nationale (1) ; l'Etat profite des bénéfices ou supporte les déficits auxquels ils est pourvu à l’aide des ressources générales au budget (2) ; les recettes etles dépenses sont soumises aux règles générales de la comptabilité publique et notamment au contrôle de la Cour des comptes. La jurisprudence du tribunal des conflits a d’ailleurs parfaitement reconnu la qualité d'administration publique à celle des chemins de fer de l’Etat (3). Ses agents sont donc des fonctionnaires publics.

51 d'une part, ce que tout le monde admet, les employés du réseau de l'Etat ont passé avec l'Etat un contrat de droit privé, si d'autre part ils sont des fonctionnaires, c’est donc qu’il y a des fonctionnaires qui ne sont pas soumis au régime légal unilatéral qu’on veut imposer à tous les agents de l'Etat ; c’est que la théorie examinée est au moins trop générale.