Conflits, 30 juin 1889 ; LEBON, 1889, p

— JoÛÙ —

Les auteurs et la jurisprudence qui ont défendu la théorie du rapport légal sont eux-mêmes amenés à y faire des restrictions. D'abord la jurisprudence, motivant comme nous l'avons indiqué ses arrêts de la façon suivante : « attendu que N. ne justifie pas d’une convention qu'il aurait passée avec l'Etat... » admet implicitement que cette convention est possible, que la fonction publique peut être l’objet d’une convention particulière. Elle admet même avec la doctrine que dans certains cas il n’y a pas de convention expresse et cependant il y a contrat. Il en est ainsi dans le cas de mission particulière (1). La situation est pour tous contractuelle, et la jurisprudence admet dans ce cas, pour les litiges qui en peuvent naître, le contentieux de pleine juridiction : une révocation peut donner lieu à des dommages-intérêts (2).

On a donc fait un abus de la théorie de l’acte unilatéral et du rapport légal en l’appliquant à toutes les fonctions publiques.

Or cet abus est particulièrement dangereux pour les services techniques. La théorie unilatérale confère au Gouvernement un pouvoir absolu et arbitraire de révocation qui n’est limité que dans la forme, par la loi, tandis que la théorie contractuelle lie l’Etat par un engagement qu’il ne peutrompre injustement sans s’exposer à des dommagesintérêts (3). Ce pouvoir, sans autre contrôle que celui de la

1. LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, 3e éd. I, p. 619. L'auteur exige cependant que « ces missions spéciales et temporaires comportent l'exercice de certains pouvoirs conférés par le Gouvernement ». Cf. Paris, 25 avril 1885.

2. Conseil d'Etat, 28 juillet 1882. LEBON, p. 739 ; 25 mars 1890, S. 92. 3. 65 (dans les motifs) — LAFERRIÈRE, op. cit., I, p. 566 — Hauriou : note dans S. 1892. 3. 20.— Voir cependant en sens contraire Limoges, 25 janvier 1888. S. 88. 2. 186.

3. On peut, ilest vrai, comme l'indique M. Larnaude mettre un

légalité par le Conseil d’Etat, est amplement justifié, nous l'avons dit, pour les fonctionspolitiques; c'est même la condition essentielle de tout gouvernement parlementaire. Mais si on l’applique aux services qui n’ont rien de politique et aux fonctionnaires qui ne gèrent que des intérêts matériels, on commet une grave erreur de droit et de fait.

En droit, c'est absorber toute l’administration dans le Gouvernement. Telle fut la conception de Rousseau pour qui le Gouvernement est la « suprème administration » (1). De même Serrigny ne voit dans tous les organes du pouvoir exécutif qu’ «une même échelle occupée par un seul pouvoir sous des noms différenfs : il s'appelle Gouvernement dans les degrés supérieurs et administration dansles degrés ‘inférieurs » (2).

Mais il y a une différence profonde entre l’un et l’autre. Le Gouvernement peut être à la tête de l'administration sans cependant en faire partie, avec la conception moderme de la spécialisation des fonctions et du pouvoir propre de chaque fonctionnaire. Ce que la seconde a le droit de faire le premier ne peut l’exécuter. Or le gouvernement et l’administration ont des missions différentes : «Le gouvernement, dit M. Ducrocq, est la portion du pouvoir exécutif qui a mission de diriger le pays dans les voies de son développe-

ment intérieur et de ses relationsextérieurs tandis que l’ad-

frein au pouvoir arbitraire du Gouvernement par la constitution d’un « état » en faveur du fonctionnaire; mais c’est là un cas exceptionnel, un but plus difficile à atteindre, et c’est une théorie moins souple, nous le verrons, que celle du louage de services. 1. RousSEAU : Contrat social, Liv. I, ch. HIT. 2. SERRIGNY : Z'raité du droit public des Français: Introduction sur le fondement des sociétés politiques, p. 96.

ministration en est le complément et l'action vitale... (1) Cette distinction résulte aussi des textes, les lois du gouvernement, ce sont les lois constitutionnelles, lois spéciales dans leur formation et dans leur caractère ; les lois administratives, ce sont toutes celles qui règlent la marche de l'appareil exécutif dans ses rapports directs avec les administrés.

Elle est écrite dans le préambule du décret-loi du 25 mars 1852 sur la décentralisation administrative : « Considérant qu'on peut gouverner de loin mais qu'on n'administre bien que de près, qu’en conséquence, autant il importe de centraliser l’action gouvernementale, autant il est nécessaire de décentraliser l’action purement administrative... »

Enfin cette distinction domine à ce point tout notre droit public qu’elle fait de l’action gouvernementale et de l’action administrative l’objet de deux droits différents le droit constitutionnel et le droit administratif (2).Certains auteurs poussant encore plus loin la scission du gouvernement et de l'administration ont voulu faire de celle-ci un quatrième pouvoir (3). |

-Gette séparation n’est pas seulement une question théorique, elle a un intérêt social considérable.

Si l’on fait de toutes les noffffnations de fonctionnaires des actes de gouvernement indiscutables, on subordonne nécessairement l’administration au gouvernement, c’est-àdire au parti politique au pouvoir ; on fait de tous les fonctionnaires des agents politiques, et de la gestion des

intérêts collectifs une gestion destinée à favoriser des inté-

1. DucrocQ : Cours de droit administratif, 7° éd. 1897, T. I, p. 28-29.