THÉORIES MIXTES DE DROIT PUBLIC ET DE DROIT PRIVÉ

« La fonction publique, dit M. Hauriou, est un amalgame très intéressant du public et du privé » (1). Cest ce qu'ont développé des auteurs allemands etitaliens en construisant une théorie mixte de la fonction publique.

Ces théories affectent des formes multiples qui varient avec chaque auteur. Elles peuvent cependant se grouper sous deux types :

1° Les théories qui font de la nomination à une fonction un acte de puissance publique et du régime qu'elle engendre un régime contractuel de droit privé au moins quant aux obligations pécuniaires des fonctionnaires. Ainsi pense Giorgi, qui, nous l’avons vu, accepte d’après Bluntschli la théorie de l’acte unilatéral mais impose à l'Etat des obligations de droit civil pour le traitement et la pension (2). Ainsi encore Heinrich Albert Zacchariæ estime que la nomination est un acte unilatéral, mais le régime qu'elle engendre est mixte puisqu'il comprend à la fois des obligations de droit public, relatives à la fonction, et

1. Hauriou : dans BeQuET : Répertoire de droit administratif, vo Droit admnistratif.

2. GiorGi : La dottrina delle persone giuridiche. Florence, 1892, T. 1, n°165, p. 378-379; T. II, n° 230, p. 458.

des obligations de droit privé, concernant les droits pécu niaires (1).

2° Les théoriés qui, entièrement contractuelles, font dériver les obligations professionnelles du fonctionnaire d’un accord de droit public et ses droits pécuniaires d’une convention de droit privé. Ces deux accords forment ainsi un contrat à la fois public et privé.

Cest l'opinion de Rhem (2), Welker (3), Sarwey (4), Gierke (5), Hænel (6).

Pour les unes comme pour les autres, la fonction publique comprend deux sortes d'obligations : des obligations de droit public et des obligations de droit privé.

Les premières, contractuelles pour certaius auteurs, légales pour les autres, sont les obligations professionnelles des fonctionnaires envers l'Etat et les obligations de l'Etat vis-à-vis du fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction. Ce sont : d’une part la fidélité politique, l’obéissance hiérarchique, le secret professionnel, l'exercice personnel de la fonction sauf autorisation de suppléance, parfois la résidence, le port de l'uniforme, la nécessité d'obtenir lautorisation hiérarchique pour accepter des décorations étrangères ou pour se marier, l'interdiction de faire le commerce,

1. H. A. Zaccuartæ : Das deutsche Slaats-und Bundesrecht. Gôüttingen, 3° édit., 1865, I, $ 135, p. 28.

2. Rae : Die rechtliche Natur des Staatsdienstes, p. 147 ets.

3. WeLxer: dans le Staatslexæikon de RoTTEK ET WELKER, 3°édit. Leipzig, 1866, v° Staatsdienst, T. XIII, p. 576-590 et spécialement

4. Sarwey : Das offentliche Recht und die Verwaltungsrechtpflege. Tubingen, 1880, p. 322; Staatsrecht des Kôünigreichs Wurttemberg. Tubingen, 1883, Il, p. 276.

5. Gerxe: Dans le Rechtlexikon de Hozzenporrr, 3° édit. Leipzig, 1881, Il, p. 54.