GiorGi: 0p. cit., I, n° 165, p

3. GiorGr : op. et loc. cit. ; RHem: op. cit., S 43 et 44 p. 169 ets,

pire

sions de M. le commissaire du gouvernement, posées devant le tribunal des conflits lors d’un litige élevé entre un employé révoqué etla commune qui s'était privée de ses services (1). L'auteur fait de la fonction publique «un contrat mixte, administratif d’un côté, civil de l’autre, analogue en cela aux baux d'immeubles passés par l'Etat en vue de linstallation de services publics ». C’est sans doute une application de cette théorie que la nature du droit varie avec celle du sujet.

Les conséquences de ces théories mixtes sont facilement déduites : les droits pécuniaires du fonctionnaire ayant pour les uns et les autres un caractère contractuel de droit privé parce qu'ils existent dans l'intérêt du fonctionnaire qui en estle sujet, créent des litiges susceptibles non seulement d’un recours contentieux, mais encore du contentieux judiciaire. Ces droits ont ainsi l’avantage d’une sanction civile et leur violation peut recevoir une compensation pécuniaire, sSuivant le'système de la loi allemande, et comme l’a parfois adopté notre jurisprudence française dans des cas excep-

tionnels.

Critique des théories mixtes. — Nous avons déjà montré que d’une façon générale la fonction publique ne pouvait reposer ni sur un contrat de droit public ni sur un acte unilatéral de puissance publique. Aïnsi se trouvent déjà écartées les bases des théories de Giorgi et de Rhem qui précisément reposent l’une sur un acte unilatéral, l’autre sur un contrat de droit public : l’adjonction d’un accord de droit privé aux actes juridiques simples de droit public n’évite pas les difficultés qui nous ont fait rejeter ces théo-

ries. Nous avons repoussé les conceptions de l'acte unilaté-

1. Conflits. 27 décembre 1879, Guidet,S , 81. 3. 37. Concl. Caza lens.

LCR SPORE : DT nc EDR er

ral et du contrat de droit public parce que dans certains casil n'yavaitpas acteunilatéral, mais contrat, dans certainsautres iln'y avait pas contrat, mais acte unilatéral. Or les théories que nous étudions actuellement sont également des théories générales s'appliquant universellement à toutes les fonctions publiques et, unilatérales ou contractuelles, elles encourent ce même reproche d’embrasser dans une même conception des cas absolument dissemblables, d'appliquer parfois une théorie unilatérale quandune situation est manifestement contractuelle, de soumettre dans certains cas à un régime contractuel un rapport essentiellement unilatéral.

La critique a encore plus de prise sur les théories mixtes, car celles-ci contiennent en elles-mêmes de nouveaux éléments de contradiction. En effet pour Giorgi, Le rapport de fonction publique est unilatéral et engendre cependant un accord contractuel relatif aux avantages pécuniaires; le rapport de fonction est la cause de Pattribution du traitement. Or comment expliquer qu’un acte unilatéral, c’est-àdire un acte de puissance publique, un acte de commandement puisse engendrer un rapport contractuel ?

On ne peut davantage admettre avec Rhem et Welker ou Cazalens que la fonction soit un contrat mixte à la fois de droit public et de droit privé.

Dans une première acception, l’expression de contrat mixte désigne un contrat qui comprend certaines obligations de droit public et certaines obligations de droit privé. Mais, comme le fait remarqur Seydel « il est impossible de partager un rapport contractuel entre plusieurs branches du droit, car les droits et les devoirs dépendent les uns des

autres » (1). [Il y a corrélation entre les obligations d’une des