SEYDEL : Bayer. Staalsrecht, IT, p

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parties et celles de l’autre; les premières sont la cause directe et immédiate des secondes, suivant une théorie générale des obligations conventionnelles. Or ce rapport de causalité ne peut se produire que dans un même cercle juridique ou de droit privé ou de droit public. Il faut donc choisir pour déterminer la nature des obligations d'un contratentre Le caractère privé etle caractère public. Si, comme Rhem l’admet, les obligations professionnelles des fonctionnaires envers l’Etat sont de droit public, les obligations de l'Etat envers le fonctionnaire ont la même nature : l’une d’elles, c’est l'obligation de verser untraitement, elle est donc de droit public et sauf les conceptions que nous avons signalées on l’admet à peu près unanimement (1).

À plus forte raison devons-nous repousser la conception du contrat mixte que signale M. Cazalens : si toutes les obligations d’une des parties sont de droit public, il est nécessaire que toutes celles de l’autre partie qui sont corrélatives des premières, quisont la cause de celles-ci, soient également de droit public. Inversement, si les premières sont de droit privé, les secondes ont cette même nature juridique. En particulier si on considère le droit pour le fonctionnaire d’exiger son traitement comme un droit.privé (2), on doit dire que l’obligation pour l'Etat de protéger le fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction est également de droit privé. Or l'énoncé de cette simple conséquence qui a trait à la procédure du conflit et qui était autrefois réglée par l'art. 75 de la Constitution de l’an VIIT suffit pour faire rejeter la théorie du contrat mixte.

1. SEYDEL : Bayer Slaalsrecht, I], p.237 et s.; LABAND ; op. cit., p.32; Wacx: Handbuch des deutschen Civilprocessrechts. Leipzig, 18895. 1, p. 96 ; Msves : dans le Rechtlexikon de Holzendorff, IT, p. 32 ; Jecuiner : System, p. 32.

2. Nous avons vu qu'on ne peut distinguer le droit public du droit privé d’après la nature du sujet, p.272 et ss.

CR PTE

D'ailleurs l’analogie que signale M. Cazalens et qui rapproche la fonction publique des locations d'immeubles par l'Etat en vue de l’établissement de services publics ne peut plus servir d’argument. Il y a déjà longtemps que la Jurisprudence à reconnu que ces baux constituaient pour l'Etat comme pour le propriétaire un acte de droit privé « auquel sont applicables toutes les obligations que le Code civil impose aux locataires ordinaires » (1) et dont l’interprétation est du ressort des tribunaux judiciaires (2).

Nous sommes ainsi amenés à conclure qu’il n’y a pasde contrats mixtes à la fois de droit public et de droit privé : la fonction publique ne peut donc naître d’un contrat de cette nature. }

Afin que notre démonstration soit plus complète, acceptons pour un instant que le droit admette des contrats de cette catégorie.

Pour que la fonction publique soit un rapport d’une nature mixte on nous dit que les obligations professionnelles sont de droit public parce qu’elles sont établies en vue de l'intérêt général, et que les obligations pécuniaires sont de droit privé parce qu’elles touchent surtout à l'intérêt du fonctionnaire, c’est-à-dire à un intérêt particulier.

Mais il nous semble que le traitement n’a pas en vue l'intérêt du fonctionnaire. L'Etat n’a pas évidemment l’intention de gratifier son agent; ce n’est pas une intention de libéralité qui a dicté sa conduite. La pratique de ces libéralités fréquentes sous l’ancien régime est absente de notre politique contemporaine car les dépenses sont vérifiées par les représentants des contribuables. Mais l'Etat

ne peut se passer de fonctionnaires ; il ne voit et ne se mani-

1. LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, 1, p.596. 2. Aucoc : Conférences, 2° édit., n° 288, p. 441 ; Conseil d'Etat, 18 janvier 1855, Bourqouin ; 30 avril 1868, Richard.

feste que par eux. En l’absence de contrainte légale au service public dont l’effet serait d’ailleurs douteux et en tout cas néfaste, à défaut de l’amour du bien public ou de Pambition politique chez un assez grand nombre de citoyens, en présence même de situations de fortune qui peuvent empêcher ces vertus civiques de se manifester, l'Etat a dû faire des sacrifices pour obtenir que des particuliers mettent entièrement leurs services à sa disposition. Les honneurs qu’il peut attacher à la fonctionseraient eux-mêmes insuffisants et n’attireraient pas un assez grand nombre de candidats, surtout dans les fonctions subalternes.

Il est donc nécessaire que l'Etat fasse un sacrifice pécuniaire. Le traitement est ainsi d’une nécessité absolue afin de pourvoir de titulaires la plupart des fonctions. Il est donc d’abord et surtout établi dans l'intérêt de la fonction, c’est-à-dire dans l’intérêt de l'Etat.

Ce que nous disons du traitement on peut le répéter pour chacun des autres avantages pécuniaires : la pension est nécessaire parce qu’elle constitue un accessoire du traitement généralement trop faible, pour permettre au fonctionnaire de se la constituer lui-même ou de contracter une assurance au profit de sa veuve et de ses orphelins (1). De même les indemnités attribuées aux fonctionnaires sous différents noms sont des compléments du traitement accordés pour des causes exceptionnelles de dépense.

L'Etat veut être dignement représenté et ne pas voir,

comme la Turquie, pour son ambassadeur à Berlin, il y a

1. Les traitements des fonctionnaires sont relativemeut peu élevés en France, si on les compare à ceux des pays voisins, et particulièrementà ceux de l’Angleterre : il sembleque, sauf pour quelques fonctionnaires privilégiés des finances, on ait mis en pratique le conseil d’Aristote : «Il faut faire en sorte, par la législation et tout autre moyen aussi puissant, que les fonctions publiques n’enrichissent

quelques années, ses fonctionnaires déserter leur poste par suite de l’insuffisance de leurs ressources personnelles pour subvenir à leurs frais de représentation (r).

Tous les droits pécuniaires des fonctionnaires sont accordés dans l'intérêt de la fonction et de l'Etat bien plus que dans celui de l'agent : si l’on adopte le criterium de distinction entre le droit public et le droit privé que défendent Seydel et Rhem, on doit donc dire que ces obligations pécuniaires de l'Etat sont de droit public. Le rapport de fonction publique ne comprenant ainsi de part et d'autre que des obligations de droit public, n’est pas un contrat mixte, mais serait un pur contrat de droit public. s

Ainsi en se plaçant dans l’hypothèse contractuelle de Rhem, en acceptant son criterium de distinction entre le . droit public et le droit privé, on aboutit à une conclusion absolument opposée à la sienne. |

Nous pouvons aller plus loin encore dans la réfutation de sa théorie, et par une analyse plus complète du droit au traitement et à la pension, montrer que non seulement les avantages pécuniaires ne sont pas issus d’un contrat de droit privé, mais encore qu’ils ne sont pas même le résultat d’un contrat.

Déjà, dans l’ancien régime, la pension n’était qu'un acte gracieux. Il est vrai qu’on laccordait à des gens de cour qui ne rendaient que des services imaginaires ; le fonctionnaire, au contraire, était malgré son âge maintenu dans le

service actif et s'il s’en retirait, il ne lui était pas dû de

jamais ceux qui les occcupent : Méyisroy d'ev rép rokreix rù xau rois vomois züL Th GX oikovoutæ ouTw TeTéX Out, Cote pu elvat Tus Gpyùs x2pd'uuverv, » ARISTOTE : Politique, liv. VII, ch. VIT, p. 40g. Trad. Barthélemy. Saint-Hilaire, Paris 1837.