LAFERRIÈRE : Op. cit, IL, p
versement de ces retenues, on arrive à cette conclusion que celle-ci n’a pas une nature juridique propre.
La forme du versement n’est pas différente de celle d'un impôt : la prime n’est pas donnée librement par le fonctionnaire comme on paie une assurance. Elle est obligatoire . pour lui et il ne peut s’y soustraire ; elle est non pas versée par lui mais « retenue » par celui qui solde le montant du mandat ordonnancé, par l'Etat qui se paie de ses propres mains. Le procédé de comptabilité employé n’est pas différent de celui des impôts; le mandat énonce la déduction à faire etla somme nette à verser, le payeur porte sur ses livres d’une part, un versement égal au montant intégral du mandat etconstate, d'autre part, en recettes la retenue opérée (1).
La dette de l'Etat en matière de pension ne résulte donc pas d’un accord contractuel. C’est par un acte législatif qu’en 1853 l'Etat, supprimant les caisses de retraites particulières, s’est reconnu débiteur de toutes les pensions qu’elles devaient verser pour le présent et pour l’avenir (2), comme c’est par un acte administratif du pouvoir exécutif qu'il se constitue débiteur de chaque pension que, par décret, il inscrit au grand-livre (3).
En résumé, le traitement comme la pension, et on doiten
1. a. 5, décret 9 novembre 1853 « les traitements ou allocations passibles de retenues qui sont acquittés par les comptables du Trésor sont portés pour le brut dans les ordonnances et mandats et il y est fait mention spéciale des retenues à exercer pour pension. Les comptables chargés du paiement de ces ordonnances ou mandats les imputent en dépenses pour leur montant intégral et constatent en recette les retenues opérées au crédit du budget de chaque exercice, »
2. Voir l'exposé des motifs d’une proposition de loi de M. de Lareinty pour unifier les retraites des agents des douanes, Chambre 11 avril 1889.
3. Vivien : 0p. cit , p. 300: « L’Etat se déclare débiteur d’une pension... »
dire tout autant des autres droits pécuniaires, n’ont pas par eux-mêmes un caractère contractuel ; ils ne sont pas par conséquent le résultat d’une convention spéciale de droit privé qui s'ajoute et modifie le régime de droit public de la fonction : celle-ci n'est donc pas un contrat mixte spécial.
Les théories mixtes ainsi écartées par une démonstration du caractère non contractuel des droits pécuniaires du fonctionnaire, n’allons-nous pas retomber dans une autre difficulté ? Nous venons de dire en effet que l'Etat se constituait débiteur de tous les traitements et pensions civiles par un acte législatif, la loi de finances, et qu'il se déclarait débiteur de chaque traitement, de chaque pension en particulier, par un acte de puissance publique, par un décret. Si nous entendions par là faire des obligations pécuniaires de l'Etat des obligations à caractère unilatéral qui ne
soient pas la contre-partie des obligations professionnelles
du fonctionnaire, la fonction serait placée dans tous les cas
sous un régime d'autorité. Or, nous avons nié qu'il en fut toujours ainsi ; il y aurait contradiction entre le caractère unilatéral des obligations pécuniaires et parfois le caractère synallagmatique des obligations professionnelles. Mais ce n’est pas en ce sens qu'il faut interpréter notre opinion. L'acte unilatéral de l'Etat, acte spécial accordant par exemple la pension, n’est pas constitutif mais déclaratif du droit du fonctionnaire, qui tire ce droit de la loi générale organisatrice du service et d’elle seule. Même la loi de finances ne pourrait détruire le droit du fonctionnaire ; elle ne pourrait que l'empêcher de recevoir son exécution. Ainsi, en 1877, le Parlement supprimait dans le budget le crédit affecté au paiement du traitement des sous-préfets de Sceaux et de Saint-Denis créés par la loi du 28 pluviôse an VIII et l'arrêté des consuls du 17 ventôse an VIII, le
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gouvernement pensa qu'il n'avait pas le droit de modifier la situation de ces fonctionnaires ; il les maintint et les paya sur des crédits supplémentaires (r). Si une loi de finances ne peut modifier la situation créée à des agents par une autre loi, à plus forte raison un acte du pouvoir exécutif ne peut-il le faire. Donc le décret qui accorde la pension, nomme le fonctionnaire avec le traitement de telle classe, n’est que la manifestation de l'obligation préexistante et ne touche pas à son caractère unilatéral ou contractuel. Les droits pécuniaires du fonctionnaire n'ont pas une autre nature que les droits professionnels. Nous avons vu qu'ils n'en différaient pas dans leurs causes ni dans leurs effets. Si la fonction est un rapport unilatéral, ils seront comme elle soumis à un régime unilatéral, si elle est née d’un contrat, les droits pécuniaires seront les clauses du contrat.
Ces droits pécuniaires sont si intimement liés à la fonction que des auteurs comme Laband en ont voulu faire une sorte de « rente liée à la fonction » ou bien « une rente alimentaire professionnelle en rapport avec le rang du fonctionnaire » (2). C'est là une fiction inutile puisque aussi bien par un régime légal que par un régime contractuel on peut rendre compte des obligations pécuniaires de l'Etat : dans le premier cas, c’est une faveur volontaire de l'Etat qui, cependant, nous le verrons, constitue pour le fonctionnaire un intérêt suffisant pour intenter le
recours pour excès de pouvoir, en cas de violation des
1. Voir également le rapport de M. Varroy (Journal officiel; 1881, p. 677) à propos de la suppression du chapitre de Saint- Denis.
2, LABAND : Deutsches Staatsrecht 1, p. 455. Voir également sur ce point : G. Meyer : op. cit., $ 150, p. 462 et s.; Zonx : OPEL 1, p. 318; LOENING 0p. cit., p.131 ; JeLciNex : System, p. 172.
règles légales. Dans le second cas, au contraire, c’est la contre-prestation des services effectués par l'agent, c’est le salaire du louâge.
Non seulement cette fiction est inutile, mais elle ne répond pas à la réalité des faits : le traitement n'est pas du tout proportionné au rang social de la fonction ; bien au contraire, les fonctions les plus élevées conférant plus d’honneurs à leurs titulaires n'ont pas toujours besoin, pour être recherchées, d’un traitement très élevé.
D'ailleurs, comment expliquer que certaines fonctions n'aient pas de traitement ? Avec la théorie de la rente, il faut dire que le besoin ne s’en fait pas sentir, il n'y a pas lieu de donner une pension alimentaire à un fonctionnaire fortuné. Mais alors ce n'est plus à la fonction, c’est au fonctionnaire qu'est lié le traitement. Au seul fonctionnaire peu fortuné sera donné un traitement et une pension ; 1l faudra par suite vérifier sa situation de fortune, D’autre part, une rente alimentaire est en droit toujours proportionnée aux besoins de son créancier. Dans notre cas, au contraire, le traitement n’est pas personnel et relatif ; il est uniforme pour tous les fonctionnaires d’une même catégorie et d'une même classe ; avec la théorie de Laband il faudrait prendre des mesures individuelles et donner à l'agent un traitement plus ou moins élevé, suivant qu'il est célibataire, chargé d’ascendants, marié, père de famille, etc.
Cette théorie est donc du domaine de la fantaisie et nous devins en retenir seulement ceci que les obligations pécuniaires de l'Etat sont intimement liées à la fonction publique et n’ont pas un caractère Juridique différent des obligations professionnelles : la fonction est indivisible, elle ne fait pas l’objet d'un contrat mixte.
— Nous avons maintenant écarté toutes les théories
générales qui nous ont été proposées.
Nous avons repoussé l'application des théories de droit privé aux fonctions publiques parce que celles-ci confèrent parfois au fonctionnaire l'exercice de la puissance publique qui ne peut faire l’objet d'un acte de droit privé.
Nous avons rejeté l'explication donnée par les théories de droit public, contractuelles ou unilatérales, parce que, d’une part, la puissance publique ne peut être partie à un contrat et que, d'autre part, il est des rapports de fonction qui ne sortent pas du domaine du droit privé.
Nous avons enfin réfuté les théories mixtes à la fois de droit public et de droit privé parce que les différentes obligations de la fonction sont indivisibles et ont toutes le même caractère Juridique.
Une seule explication nous est maintenant possible : si les fonctions publiques ne sont ni toutes de droit public, ni toutes de droit privé, ni jamais de droit mixte, c’est sans doute que dans certains cas elles ont un caractère privé, dans les autres elles ont un caractère public.
C’est à la démonstration directe de cette affirmation déjà indirectement établie que sera consacrée notre seconde
