THÉORIE GÉNÉRALE DE L'ÉTAT

Nous avons écarté les théories générales contractuelles de

la fonction publique en montrant que dans certains cas l'Etat n’était pas une personne et par conséquent ne pouvait entrer avec une autre personne dans Îles liens d’un contrat.

Nous avons repoussé les théories générales de l’acte unilatéral en prouvant que parfois l'Etat est une personne juridique qui, pour faire du citoyen un fonctionnaire, entre en rapport avec lui sur un pied de parfaite égalité et par conséquent ne peut être lié avec fui par un rapport d’autorité.

La théorie de la fonction est donc suspendue à celle de la personnalité de l'Etat puisque, selon que celui-ci est ou non personnifié, la fonction publique peut être ou ne pas être contractuelle.

Il s’agit donc de déterminer dans quel cas l’Etat est une personne juridique.

Deux théories se partagent l'opinion des juristes sur ce

point. Pour les uns, l'Etat n’est une personne qu’en tant

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qu’il reste dans le droit privé, gérant des services d'intérêt général et n'ayant d’autres prérogatives que celles dont jouirait dans les mêmes cas un particulier ou une société privée. Pour les autres, l’Etat est personnifié non pas seulement dans le cas précédent, mais encore en toute circonstance ; sa personnalité s'affirme dans le droit privé et dans le droit public, dans la gestion dé services d’intérêt général et dans l’exécution d’actes de puissance publique, quelque dérogatoiresau droit commun de la personnalité que soient

les prérogatives dont il jouisse et qu'ilexerce actuellement.

SECTION I

La personnalité de l'Etat

La personne privée. — Le mot « personne » dans la langue juridique désigne un sujet de droits ; la personnalité c’est l’aptitude a être sujet des droits. Les expressions de « personne morale » ou plus exactement « personne civile », « personne juridique » désignent un sujet de droits qui n'est pas en même temps un individu physique (1).

L'Etat, en tant qu'il fait des actes identiques à ceux que pourrait faire ün particulier, jouit, tout le monde l’admet, de la « personnalité civile ». Il peut en effet devenir propriétaire, créancier, débiteur, et par là est soumis aux règles du droit commun, toutes les fois que la loi ne lui a pas fait une situation privilégiée. Il n’y a pas par exemple une théorie de la propriété qui lui soit propre; il acquiert, transmet ce

1. Toutes ces expressions sont d’ailleurs inexactes : celle de « personne morale » est fausse, carnous ne sommes pas dans le domaine de la morale; celle de « personne civile » préjuge de la question de savoir si la personnalité s'applique aussi à la puissance publique ; celle de « personne juridique » ne distingue pas les collectivités des individus qui ont aussi cette qualité.

droit de la même manière que le ferait un particulier. Il n’y à pas pour lui une théorie spéciale des obligations : les dispositions purement formelles qui exigent des garanties particulières dans des cas déterminés n’ont pour but que la protection des intérêts des contribuables et affectent un

caractère exceptionnel, en dehors d'elles, c’est au droit

commun qu'il faut recourir. C’est donc que le droit commun fait la base de ces rapports de la personne privée de PEtat.

Le champ d'application de cette personnalité est assez vaste : non content de posséder un domaine privé et de le gérer, l'Etat est à la tête de nombreux services d'intérêt général qui ne supposent Pas l’emploi de la puissance publique et ne sont que des gérances : tels les chemins de fer, les postes et télégraphes, l'imprimerie nationale ; il devient producteur dans ses manufactures et il en vend Îles produits ; même quand il a le monopole d’une industrie, les actes qu’il fait à cette occasion ne sont pas différents de ceux d’un commerçant ordinaire qui pourrait fort bien avoir un monopole de fait (1).

Cette personnalité civile de l'Etat qui fait des actes de

gestion est nécessaire (2) pour remplir ses fonctions essen-

1. M. Hauriou pense que la question d’un monopole public, implique au contraire l'exercice de la puissance publique. C’est confondre l'établissement du monopole qui a lieu par un acte de puissance et la gestion du monopole établi qui s’opère par des actes de personne privée : achats, ventes, etc.

2. Fior£ : De la personnalité civile de l'Etat (Revue du droit internationnal public, 1894, p.343. «Si l’on envisage le but pour lequel l'Etat est constitué, on doit reconnaître qu’il ne peut lui suffire d’avoir l'intégralité de la puissance publique ou d’être considéré comme sujet de rapports de droit public ; il est encore nécessaire qu’il ait un patrimoine, la capacité pour l’administrer et le conserver et, à cet effet, qu’il soit considéré comme un sujet de rap

tielles (1); aussi ne la lui a-t-on jamais refusée. On l’a laissé au contraire s'étendre chaque jour davantage. « Dans les sociétés aryennes, dit M. Duguit, c’est le droit romain qui a assuré la formation de cette idée que l'Etat est aussi un particulier » (2); mais dans cette législation la personnalité civile de l'Etat a été limitée à celle du fisc. Le fisc ne fut. d’abord que la caisse particulière de l'empereur, mais 1l se confondit bientôt avec le trésor public (3). Celui-ci emprunta à l'empereur sa personnalité ; mais l’évolution du droit romain s’arrêta là. Jamais la puissance publique n’eût la qualité de sujet de droits. Les théories modernes sont un peu différentes ; le droit a étendu la personnalité de l'Etat en lui donnant de nouveaux droits privés. En France on s'est généralement arrêté à cette conception privée de la personnalité (4) ; en Allemagne, où la per-

sonne privée qu'est l’Etat a gardé le nom de fisc (5), les

ports de droit privé, c’est-à-dire qu'il ait la capacité requise pour jouir des droits patrimoniaux et pour les exercer ; il est nécessaire en d’autres termes qu’il ait la personnalité civile ».