RousSsEAU : Contrat social, IV

2, JELLINEK : System, p. 13 ets.,28ets.

PME =

des personnes physiques n’est pas une conception habituelle de notre esprit.

Nous pouvons parfaitement admettre que PEtat a une volonté juridique fictive. Il nous suffit d'avoir demontré qu’il n’a pas une volonté réelle, pour détruire la thèse de la réalité de la personnalité morale de la puissance publique.

Mais cette fiction n’est pas même nécessaire, car ce n’est pas la volonté qui est la base essentielle et unique du droit. Le Droit ne considère pas dans l’hommeque cette faculté, il a en vue l’être humain tout entier avec ses besoins, ses aspirations, ses désirs : c’est-à-dire tous ses intérêts, c’est’ pour la satisfaction de tout cela que sont créés la société et le droit.

Quant au droit subjectif que le droit objectif donne à l'individu, son résultat est bien d’attribuer à la volonté un pouvoir que la loi protège. Mais ce pouvoir n’est pas le droit lui-même, il n’en est qu'une conséquence. Et ce n’est même pas une conséquence nécessaire : Ihering (1) en invoque comme preuve les cas où ce résultat ne produit au profit d’une autre volonté que celle du titulaire du droit. Ainsi l’enfant qui n’a qu'une volonté peu développée ou le fou qui n’a qu'une volonté malade, le fœtus qui n'en a jamais eu, sont des personnes juridiques, sont des sujets de droits. Il y a droit sans volonté.

Inversement, quand l’homme adulte et sain d’esprit veut accomplir un acte contraire au droit, sa volition n'est pas sanctionnée par le droit, 1l y a volonté sans droit. Le droit subjectif et la volonté ne sont pas liés l’un à l’autre.C'est que en réalité le Droit protège non pas la volonté, non pas la

1. IHERING : Esprit du dr. Rom., Trad. Meulenaere, T. IV, $ 71 p. 250 ets., p. 325 : « Le droit consiste non à vouloir, mais à pro-

fiter ».

volition en elle-même, mais son contenu ; il sanctionne la volition qui est conforme au droit; il rejette celle qui lui est contraire. La volonté n'est donc ici qu'un élément secondaire; ce n’est qu'un moyen de faire valoir l'utilité du droit (1).

Ainsi non seulement la puissance publique n’est pas une volonté naturelle, mais en supposant qu’elle le fut il n'en résulterait pas par là-même qu'elle soit un sujet de droits, qu’elle soit une personne juridique.

IT. Système de la personnalité fictive. — Les théories de l'intérêt. — Partant de ce point de vue que c’est le contenu de la volition qui est protégé par la loi quand il est juste on dit que la base du droit est l’intérêt que la volontéreprésente. «Le droit, pour Ihering, c'est l'intérêt juridiquement protégé » (1), « c’est, dit Hauriou, l’intérêt socialement garanti « (2). Or il y a des intérêts collectifs et permanents qui ne peuvent être incarnés dans une personne individuelle qui naît et meurt, tels l’ordre, la sécurité, la justice, les travaux publics. Ces intérêts, existant en dehors des individus, ce sont ceux de l'Etat. Le reconnaître c’est admettre la personnalité juridique du groupement. Mais cette personne n’est pas un être concret et réel puisqu'elle n’a pas une faculté naturelle comme on le soutenait dans les théories précédentes ; c'est une fiction juridique nécessitée pour l’explication d’intérêts distincts qui ne peuvent rester sans sujet.

Telle est la conception traditionnelle de la personna-

1. IHERING : L'esprit du droit romain, trad., Meulenaere, IV, p- 328.

2. Cf. RoGuix : La règle du droit, p. 85; Rosin : op. cit., Annalen des deutschen Reichs, 1883, p. 286 et s.); Karcowa : (Grundhut'sZeitschrift, T. XV, 1888, p. 381 ets.) ; BERNARTzx : (Achiv. fur offentliche Recht, 1890, T. V, p- 169 ets.)