PUBLIQUE. — SON INTÉRÊT. — SA DIFFICULTÉ. — SA MÉTHODE
Etudier la nature de la fonction publique c’est chercher à déterminer le caractère juridique du lien de droit qui unit le fonctionnaire à l'Etat, c’est chercher à le classer dans une des catégories établies par les juristes, à moins qu'on ne crée une catégorie spéciale dont il sera à la fois
le type et le seul exemple.
$ 1. — /ntérét du problème.
Ce n’est pas un futile problème que de régler la situation légale d’un tel nombre d'individus. L'Etat qui s'impose de si lourdes charges pour les fonctions publiques a le devoir de prendre toutes les mesures nécessaires pour être bien servi; soit qu'il recherche des fonctionnaires capables par la voie du concours, soit qu’il désire avant tout des foncüonnaires fidèles et les choisisse librement, il doit, pour que son choix soit plus large et sa sélection plus efficace, attirer les candidats en leur assurant une situation la plus sûre et la plus honorifique possible. Mais il lui faut en même temps sauvegarder les droits du contribuable qui paie les
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fonctionnaires ainsi que ceux du citoyen qui peut être soumis à leurs excès de pouvoir. C’est là l’œuvre de la loi.
Cependant bien des points de cette situation n'ont pas été réglés par la loi; c’est alors d’après les principes généraux qu'il faut trancher les conflits. Or ces principes, c'est la théorie de la fonction qui les établit. C’est ce qui fait son importance dans le droit public.
En effet, d’une part, la solution de ce problème permet de résoudre un grand nombre de conflits d’une manière uniforme ; on évitera ainsi les contradictions quotidiennes et les évolutions successives de la jurisprudence civile et de la Jurisprudence administrative; d'autre part, elle indique au législateur les règles logiques, équitables et bien déterminées de l’organisation administrative pour laquelle jusqu’à ce jour on a procédé sans ordre et sans méthode.
Ainsi en jurisprudence la multiplicité croissante des cas d'intervention de l'Etat, c’est-à-dire en fait des fonctionnaires qui le concrétisent, coïncidant avec l'extension considérable qu'a prise non seulement dans le droit civil mais encore dans le droit public la théorie de la responsabilité, rend très fréquente la question de savoir à quel titre agit le fonctionnaire, s’il est organe ou réprésentant de l'Etat.
Dans le premier cas, en effet, c’est l'Etatmême qui a commis l’acte engendrant la responsabilité, le fonctionnaire n’a été que le bras et l'Etat la tête, il n’y a qu'une seule et même personnalité en fait car l’acte est indivisible, par suite l’Etat seul est responsable ; dans le second cas, au contraire, le fonctionnaire a une personnalité distincte de celle de l'Etat, comme le commis en a une différente de celle de son patron, il y a deux phases bien distinctes, souvent deux décisions bien séparées dans l’acte incriminé et par suite peut se poser la question de savoir sur qui
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retombera la responsabilité, sur le fonctionnaire ou sur l'Etat ?
De même la nature du lien juridique qui unit le fonctionnaire à la personne administrative déterminera l’étendue du droit de révocation de l'Etat, du droit du fonctionnaire au traitement et à la pension, de son droit de grève et de coalition. Si le lien est de nature contractuelle, il ÿ a deux parties en présence qui ont traité sur le pied d'égalité qui ont des droits et des obligations réciproques, chacune d'elles peut exiger que l’autre les accomplisse ; par conséquent il y aura bien un droit de résiliation réciproque, mais le consentement des deux parties est nécessaire quand le lien doit être d’une durée déterminée (1); si la durée du contrat n’est pas fixée, l’une des parties contractantes peut par sa seule volonté: résoudre la convention, mais elle s'expose à des dommages et intérêts, en cas de résiliation intempestive ou de mauvaise foi (2). Si le salaire lui-même est une des clauses du contrat, le fonctionnaire pourra l’exiger non pas seulement pour les services déjà effectués, mais encore pour ceux qu’il comptait rendre et il ne saura, par un renvoi anticipé, $e voir privé d'une pension de retraite qui généralement fait partie du salaire prévu.
Dans tous ces cas, il y a encore une question de compétence à trancher que la solution de notre théorie résout de plano : si la fonction publique est une relation de droit privé, rien ne vient faire échec à la compétence judiciaire ; si au contraire, c’est une question de droit public qu’on agite, où 1l n'y aura pas du tout de juridiction ou il n’y aura que la compétence administrative.
Au point de vue législatif, toujours dans les questions
d'organisation administrative on a procédé par à-coups ;
