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2, GC. Cv: à. 1780. (Loi du 27 décembre 18go).

suivant l’idée du moment on a établi des règles protectrices du fonctionnaire contre l'Etat ou au contraire des règles protectrices de l’Etat contre le fonctionnaire ; on s’est montré libéral ou despotique, sans qu'aucun guide sûr ne vint montrer la voie rationnelle. Ce guide c’est la nature même de la fonction. Ainsi pour les conditions d'admission, le fonctionnaire est-il partie intégrante de l'Etat, est-il un organe inséparable de la puissance publique, de la souveraineté qu'il incarne ? Le législateur, l'Etat doit avoir le libre choix de tous ceux qui engagent directement sa responsabilité, de ceux qui disposent de la Souveraineté. Il doit alors ne pas donner ces fonctions, au concours, il peut exiger d’eux la qualité de Français, à une ou plusieurs générations, il peut écarter des candidats pour leurs opinions politiques ou religieuses, les conditions de leur éducation, etc. Le fonctionnaire est-il au contraire un préposé de l'Etat, une personnalité distincte de celle de l'Etat, auquel il ne prête que le concours de ses connaissances techniques ? Alors l'Etat n’étant pas directement engagé pur son représentant peut fort bien prendre à son service des étrangers, des femmes, il n'a pas à s’inquiéter des opinions politiques ou religieuses des candidats pas plus que des établissements dans lesquels ils ont reçu leur instruction. Cest alors pour lui un devoir de donner toutes ces fonctions au concours puisque son choix ne doit porter que sur les connaissances techniques des candidats.

La solution de toutes ces questions dépend ainsi de la conception qu’on se fait du fonctionnaire. Ce n’est donc pas une simple controverse d’école, comme on Va dit, que de discuter la nature juridique de la fonction publique, qui porte avec elle des conséquences aussi amples aussi étendues dans le domaine de la jurisprudence et de la législa-

tion.

$ 2. — Sa difficulté.

Malheureusement, dans la solution de cette question nous ne pouvons pas en France être aidé par les textes.

Dans les États nouveaux, on a fait table rase des lois surannées, des règlements accumulés au hasard des circonstances, des traditions, des résistances intéressées, des préjugés; au lieu d’apporter chaque année une pierre à l'édifice, dont la construction est si longue que les dernières œuvres sont d'un style tout différent des premières, on à bâti de toutes pièces en une seule fois le monument législatif qui régit la fonction publique. C’est une seule et même idée directrice qui domine toutes les dispositions de cette loi ; il est facile de la dégager des multiples applications qui en sont faites. Ainsi l’Empire allemand proclamé en 1871 songea de suite à créer une administration fédérale et à la doter d’une loi réglant dans tous les détails la situation des fonctionnaires : ce fut la loi du 31 mars 1873 (1).

Dans les États qui ont au contraire un long passé historique, la situation juridique du fonctionnaire s’est réglée d’une façon empirique, au hasard des inspirations du législateur, des préoccupations politiques du moment, selon esprit plus ou moins libéral du gouvernement ; souvent à peu d’années de distance ont été édictées des dispositions contradictoires.

Ainsi en France, de l’incohérence des dispositions législatives, de la contradiction des principes qui semblent s’en

dégager, on ne peut tirer une idée dominante qui donne à

1. De même dans presque tous les Etats allemands la situation des fonctionnaires est réglée légalement et non administrativement : lois prussiennes de 1852 et 1872 ; loi saxonne du 3 juin 1876; loi wurtembourgeoise du 28 juin 1876 ; loi Badoise du 24 juillet 1888,

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notre question une solution rationnelle. C’est que, comme on l’a dit, « nos lois administratives sont des lois d’organisation et d'action qui se préoccupent plus d'assurer la marche des services publics que de prévoir et de résoudre des difficultés juridiques » (r).

Pas plus que des textes, nous n’avons l’aide de doctrines antérieures qui ont déblayé le terrain sur lequel nous nous avançons. Nous avons déjà indiqué dans notre préface que la fonction publique n’avait guère été étudiée en France au point de vue de sa nature juridique. C’est que non seulement nous n'avons pas eu en France tout à coup des situations nouvelles qui ont attiré l'attention des jurisconsultes coume l’a fait en Allemagne la fondation de l’Empire allemand, mais encore, à un point de vue général, si nous avons en France des études remarquables de droit constitutionuel et de droit administratif, nous n’en avons pas de droit public général dans lequel les théories pures de certaines situations légales soient étudiées comme elles le sont en Allemagne. C’est pourquoi alors qu’il nous arrivera de citer fréquemment des auteurs étrangers et en particulier des auteurs allemands, nous ne pourrons presque jamais produire des opinions d’auteurs français.

À défaut des textes et des doctrines antérieures, nous ne pouvons nous référer qu'à la jurisprudence du conseil d’État, source riche et précieuse en toute matière de droit public, mais ici singulièrement insuffisante pour ce motif que le contentieux administratif a généralement fermé les portes aux recours des fonctionnaires destitués ou réclamant une pension, un traitement, et quand il les a ouvertes

n’a jamais suffisamment motivé ses arrêts.

1. LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, préface, 1° édit., p- XII.

$ 3. — Sa méthode.

En cette matière singulièrement épineuse, il est de toute nécessité d’écarter les opinions politiques qui peuvent avoir une influence légitime sur le législateur, mais qui sont pour le juriste une cause d’erreur.

Il faut égalementse méfier des idées a priori sur lesquelles on base toutun système fort logique d'apparence, mais sans se préoccuper de savoir si on ne va pas se trouver en contradiction flagrante avec les faits.

C’est ainsi que nous aurons maintes fois, aussi bien dans les doctrines de droit privé que dans celles de droit public l’occasion de rejeter une théorie, parce que leurs auteurs, partis d’une fausse analogie (1), aboutissent à une conception qui ne peut pas s'appliquer à des faits qu’elle doit expliquer, à des situations juridiques de fonctionnaires nettement contradictoires avec la théorie proposée.

Cest qu’en effet, une théorie juridique ne peut être qu'une théorie a posteriori. C’est une construction artificielle qui cherche à expliquer les faits déjà produits : elle ne leur commande pas, elle les suit, et change avec eux. Aussi la méthode à employer dans nos investigations, ne saurait-elle être que la méthode historique, et devons-nous éclairer notre sujet par une histoire de la fonction publique, c’est-à-dire par une étude des faits passés, et par un examen de la jurisprudence, c’est-à-dire par une étude des faits présents.

D'une part, en effet, l’histoire de la fonction publique nous montrera qu'avec les événements historiques s’est transformée l’idée que l’on s’est faite de cette fonction; elle

montrera que chaque théorie peut avoir été vraie à certaine

1 Voir ci-dessous la critique de la théorie du mandat de M. Daresre. (1° partie, chap. I, section IT, IT, $ 2).

époque et être inexacte aujourd’hui ; elle exposera l’évolution progressive du caractère privé vers le caractère public de la plupart de ces fonctions, le passage du lien contractuel au lien unilatéral, la transformation à certaines époques du droit personnel en droit réel, si bien que ce guide si sûr de l'histoire nous amènera naturellement à la phase de l’évolution juridique dans laquelle nous nous trouvons actuellement.

C’est d’autre part la jurisprudence qui achèvera notre démonstration. L'étude des décisions de la jurisprudence n’est que le second terme de la méthode historique ; elle nous fait l’histoire du présent en nous montrant toutes les situations qui peuvent actuellement se présenter entre le fonctionnaire et l’État ; nous pouvons voir alors quels sont les caractères qui se retrouvent dans toutes et par leur réunion construire la théorie générale de la fonction publique.

En second lieu, tout particulièrement sur notre sujet, il importe de se baser sur la jurisprudence, parce qu’il ne saurait être question ici d’exégèse des textes, parce que c’est cette jurisprudence qui a fait tout le droit administratif français, qui a construit toutes ses théories originales et a tenté sans résultat à notre avis d’établir celle de la fonction publique.

En effet, le commentaire des divers textes de lois sur les fonctionnaires, ne nous serait ici d'aucune utilité ; ceux qui sont encore en vigueur sont issus d’époques toutes différentes, émanent de conceptions contradictoires ; on ne peut que se reporter aux théories générales du droit ad-

ministratif (1).

1. C’estce que nous ferons quand nous établirons notre distinction fondamentale entre le droit de la puissance publique et

Comme le dit M. Laferrière (1), « pour le droit codifié, l’exégèse des textes est la méthode dominante et la jurisprudence ne peut être qu’un auxiliaire. Pour le droit administratif il n’en est pas de même, l’abondance des textes, la diversité de leur origine, le peu d’harmonie qu'ils ont souvent entre eux risquent d’égarer le commentateur qui voudrait leur appliquer la même méthode qu’au droit codifié. La jurisprudence est ici une des sources essentielles de la doctrine, parce qu’elle seule peut faire la part entre les principes permanents et les dispositions contingentes, établir une hiérarchie entre les textes, rémédier à leur silence, à leur obscurité, à leur insuffisance en s'inspirant des principes généraux du droitet de l'équité » (2).

Aussi la théorie de la fonction publique s’est-elle développée bien plus par l’action du conseil d'État et du tribunal des conflits que par celle de la loi.

De l'absence de codification et de la multiplicité de textes, souvent incohérents, est résultée une confusion qui a enlevé aux lois administratives leur autorité et par la même, a augmenté celle du juge.

Grâce à la forte constitution de la juridiction administrative française, celle-ci n’a pas été ébranlée par les révolutions successives, et les services rendus ont toujours né-

cessité son rétablissement ou son maintien.

celui de la personne morale de l'Etat, distinction qui est celle des actes de puissance publique et des actes de gestion.

1. LAFERRIÈRE : Juridiction administrative, préface, 1° édit. p- XI.

2. Cf: SermiGny : Traité de la compétence administrative, préface, p. 6 : « La jurisprudence du conseil d'Etat est la source la plus abondante et la plus vive du droit administratif à tel point que je ne crains pas d'affirmer que, sans l'existence de ce conseil, jamais cette partie de la législation ne se serait élevée à l’état de science »,

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Enfin c'est surtout grâce à la théorie du conseil d'Etat qui se constitue juge de droit commun (1), grâce à l'usage que le conseil d'État a pu faire de simples règlements pour consacrer des droits acquis aux particuliers, grâce à la notion exclusivement formelle de la loi et à la notion formelle aussi du recours contentieux que s’est développée la théorie de la fonction publique (2).

En particulier, en notre matière, il a été récemment admis des recours contentieux ordinaires dans des cas entièrement nouveaux : un fonctionnaire révoqué a pu former un recours contre une décision du conseil municipal qui lui refusait une indemnité (3), des pasteurs protestants ont vu

recevoir un recours contre des décisions de l’autorité mu-

1. L'action du conseil d’Etat s’est ainsi considérablement étendue par l'extension du recours contentieux ordinaire. Cette théorie est maintenant définitivement établie depuis l'arrêt du conseil d'Etat du 13 décembre 1889, aff. Cadot ,S., 92. 2. 17, cf., 28 mars 1890, Drancey ; 6 nov. 1891, Dardenne; 13 mai 1892. Richard ; g décembre 1892, Bories ; 3 février 1893, Eglise réformée de Paris ; 20 avril 1894, Dép. de la Seine, etc.

2. En Allemagne par exemple la loi seule confère des droits acquis, les règlements n’en confèrent pas. Le juge allemand ne peut rien faire sortir de cette masse de règlements administratifs, règlements de police, règlements d'organisation de services publics au profit des particuliers ; le droit réglementaire est pour [ui un monologue de l'Etat, il n'engage pas l'Etat vis-à-vis des particuliers qui n’ont aucun droit à en obtenir le respect. Au contraire en France les règlements comme les lois peuvent conférer aux citoyens des droits acquis, il n’y a entre les lois et les règlements qu’une différence « formelle » c'est-à-dire tirée de la façon dont ils sont faits par des pouvoirs constitutionnels différents, mais les uns et les autres contiennent des droits acquis si leur objet s’y prête et peuvent donner ouverture au recours pour l'excès de pouvoir qui s'appelle la violation de la loi et des droits acquis (LareRRIÈRE : Juridiclion administrative, IL, p. 532 et s. ; Hauriou : Précis, 3° édit:, p.36 et s.)