Ducroca : op. et loc, cit

Ainsi en basant le droit subjectif soit sur la volonté, soit sur l'intérêt, on en arrive à attribuer les droits des personnes morales aux membres de l’Etat.

En réalité le droit n’a pas seulement pour base la volonté, ou lintérêt. Il y a dans le droit ces deux éléments, intérêt et volonté, réunis à la fois. Sans l’intérêt, élément essentiel, la volonté ne peut être la base d’un droit car il n’y a de protection légale que pour les intérêts individuels de l’homme. La volonté n’est pas protégée pour elle-même, elle ne l’est que comme moyen pour arriver à un but la réalisation des conditions de bien-être pour l’homme. Baser uniquement le droit sur la volonté (1), c’est obliger le législateur à respecter toutes ses manifestations du moment où elles ne portent pas atteinte à autrui, c’est la liberté presque illimitée de l'individu. On n’explique pas ainsi pourquoi cette volonté est restreinte dans ses manifestations dans certains cas où elle ne nuit pas à autrui : pourquoi le père a sur le fils un droit de puissance, pourquoi l'inceste est puni par la loi, pourquoi il y a des contrats illicites. On n’explique pas pourquoi la volonté n’est pas protégée quand elle poursuit un but désintéressé.

Inversement sans volonté, l’intérêt resterait un avantage mort. Il n'aurait pas l’action de la volonté individuelle qui l’exerce et en jouit ; il ne serait pas sanctionné par l’action de la volonté générale qui le protège. L'intérêt ne devient droit que quand il est juridiquement protégé dans son exercice par un procédé juridique dont peut user le sujet(2) ; ce

moyen juridique ne peut aboutir que par la coopération

1. C’est la théorie de KanrT qui définit le droit : « l’ensemble des conditions dans lesquelles la liberté de chacun peut coexister avec la liberté de tous ».

2. MicHoup: La notion de la personnalité morale (Revue du droit public et de la science politique, 1899, T. I, p. 212 en note).

simultanée de la volonté individuelle qui demande sa mise en œuvre et de la volonté légale qui l’accorde et l’applique.

L’analysé montre donc que chaque droit a deux éléments inséparables : Pintérêt et la volonté.

Mais, ainsi que le remarque Bekker (1), la volonté et l'intérêt dont l'union est nécessaire pour la formation du droit peuvent cependant se séparer au moment de l’exercice. En effet seule la volonté peut agir, seul l’intéressé peut avoir le profit. Ainsi un fou, un enfant, un prodigue, ont l'intérêt du droit sans l'exercer, parce qu’ils n'ont pas une volonté juridique ; la loi désigne une volonté réelle, celle du tuteur, du père, du conseil, du curateur qui agit pour eux et devient leur volonté légale. Mais ni le tuteur, ni le père, ni le conseil, ni le curateur n’ont l'intérêt: ils ne sont pas les titulaires du droit qu'ils exercent.

Appliquant ces principes à l'Etat, nous voyons immédiatement que les intérêts de l'Etat sont en réalité ceux des citoyens ; que les citoyens sont les titulaires des droits qu’on dit appartenir à une personne morale, que l'exercice de ces intérêts est confié à des fonctionnaires qui ont la volonté légale de ces citoyens. ‘

Mais comme l'intérêt reste toujours ainsi la base du droit, et comme la puissance publique ne constitue pas un intérêt, celle-ci n’est pas un droit pour le citoyen qui en profite individuellement ou pour le fonctionnaire qui a la faculté de l’exercer ; elle reste un attribut des organes de l'Etat exprimant et appliquant la volonté générale qui précisément sanctionne les intérêts. « Ce qui est souverain (xuptov) dans l'Etat, écrivait Aristote, c'est administration (rohtreuua) (2);

le fonctionnaire est l’âme de l’Etat, suivant l’expression de