ARISTOTE ; Politique : Liv. IT, ch. IV

MALTA r

Cicéron (1); il est l'organe de la souveraineté (2) au même ütre que l'électeur. Electeurs et fonctionnaires sont souverains chacun pour une partie que nous aurons à déterminer, en établissant notre théorie générale des fonctions d'autorité.

L’Etat apparaît comme une association d'individus qui se réunissent dans un intérêt commun de sécurité et de bien-être. Pour arriver à cette fin ils consentent, d’une part à demeurer co-propriétaires de certains biens et à aliéner une partie de leur liberté naturelle en s'engageant à obéir à ceux qu'ils désignent.

On fait, dans le premier cas, jouer le rôle d'une personne à la collectivité, pour la facilité des relations juridiques, quand le représentant du groupe plaide, possède, devient créancier, débiteur comme le syndic d’une faillite, le curateur d’une succession, l’administrateur d’une société; ce rôle est inutile dans le second cas quand il n’y a plus un intérêt matériel, un droit collectif; on confie des missions spéciales d’autorité à divers membres du groupe, et à eux directement sans passer par l’intermédiaire d’une personne morale.

L'Etat, puissance publique, n'apparaît plus comme une personne ayant des droits; 1l n’y a pas de droits mais des

: ea fonctions de puissance publique, il n’y a pas de personne

1. CicéRON : De Républica, lv. II, ch. XXV: «sic regum sic imperatorum sic magistratuum sic patrum imperia civibus sociisque praesunt, ut corporibus animus ».

2. Sokorski: Goçondarsivennæ pravo (Droit public russe). Odessa, 1890, p. 5 : « La souveraineté est indissolublement liée à l'Etat ; elle est la condition de son existence, mais elle n’est pas un droit de l'Etat ; elle est un droit dans l’Etat appartenant à l'organe de l'Etat. Cet organe est le sujet du droit de souveraineté ». Cf. SevpeL : Bundesstaatbegrif}, p. 189.

de puissance publique, il n’y a qu'un ensemble de fonctionnaires « de pouvoirs publics constitués en vue de la promotion et de la défense des droits, des intérêts et des

aspirations du groupe national » (1).

1. Turcgox : Une définition de l'Etat et de sa souveraineté(Revue du droit public et de la science politique, 1899, Tome I, p. 75).

Et dr

SECTION II

Division des rapports juridiques de l'Etat en rapports de droit privé et en rapports de droit public.

L’Etat, ainsi que nous venons de le démontrer, apparaît sous deux formes bien distinctes, soit comme personne morale, soit comme puissance publique. Les relations dans lesquelles la personne morale-Etat entre avec les individus ne sont que des relations de particulier à particulier, c'est-à-dire des rapports de droit privé. Celles qui s'établissent entre la seconde et les citoyens ne sont au contraire que des relations de puissance publique ; ce sont des rapports d'autorité.

De là naissent deux branches différentes du droit des relations de l’Etat avec les citoyens, c’est-à-dire du droit administratif : d’une part le droit privé administratif, d’autre part le droit public administratif.

On a nié cette distinction traditionnelle ; les sociologues soumettent les relations juridiques à un droit d’une seule et même nature, à la fois public et privé ; des jurisconsultes admettent la distinction traditionnelle, mais la repoussent pour les actes de gestion des services publics où la puissance publique se mêle à la gestion ; d’autres, enfin, distinguent l’élément privé de l'élément public mais ils mêlent l’un et l’autre à des degrés divers dans chaque acte juridique de l'Etat.

S 1. — Théorie du droit unique à la fois privéet public.

La distinction du droit en public et privé n’est, dit-on, qu’une distinction purement historique ; c’est celle du droit romain.

Mais elle ne répond pas aux exigences universelles du droit. Ainsi le droit anglais l’ignore et en est demeuré à la communauté de loi dans l’ordre des relations privées et publiques.

Elle n’est pas même un criterium adaptable à toutes les circonstances et ne peut servir de base à une théorie juridique ou à une classification des institutions (1). Ainsi au moyen-âge la souveraineté est patrimoniale, de droit privé ; la fonction publique est considérée comme une propriété de droit privé. Le contrat que généralement on considère comme une relation de droit privé devient aussi bien pour d’autres auteurs un acte de droit public (2); on l’applique pour expliquer les rapports qui naissent du paiement de l'impôt, de la prestation du service militaire, de l’acceptation d’une fonction publique. La représentation politique a longtemps été régie par les règles du mandat et encore aujourd’hui le mot est demeuré dans notre langage pour désigner un rapport qui n’a plus rien de commun avec le mandat du Code civil.

L'évolution dans le sens de la désintégration juridique des relations sociales, loin d’affirmer de plus en plus cette division bipartite en droit privé et en droit public, réduit l’une aux dépens de l’autre. Pour M. Posada (3), c’est l’antique