Ibidem

sance publique, quand il n’y a pas de texte positif qui les régit, sont soumises aux principes généraux du droit » (1).

Critique. — TI est certain que la distinction traditionnelle qui date du droit romain peut ne pas correspondre à celle qui à été admise à certaines époques entre le droit public et le droit privé. Ilest des relations qui ont pu passer de l’une à l’autre catégorie et l’histoire des doctrines proposées pour l'explication de la fonction publique nous en a donné la preuve. Nous avons remarqué que du moyen-âge à nos jours il y avait eu une évolution constante de certaines fonctions du caractère privé vers le caractère public.

Mais ces oscillations ne détruisent pas notre distinction ; elles montrent seulement qu’à certaines époques on a considéré comme bases de l'Etat des institutions qu’à une autre époque on a jugées en dehors de son domaine, et comme fonctions essentielles des attributions qu’à certains moments on a estimées accessoires.

D'un autre côté Posada part d’un point de vue inexact et d'une conception erronée du droit subjectif.

On ne saurait, comme il le fait, distinguer le droit d’après le caractère du sujet, et il est vrai de dire que cette conception conduit à des conséquences inadmissibles.

Il est manifestement faux de dire que l'Etat a seulement des droits publics puisque,en tant que personne morale, il a tous les droits des individus ; ilest non moins inexact de n’attribuer à l'individu que des droits privés, car il est impossible de considérer comme tel le droit de vote ou d’éligibilité, et en général tous les droits politiques dont il jouit.

Même en admettant ce criterium dela distinction du droit

1. PosaDA : op. cit., p. 75. L'auteur croit pouvoir ainsi supprimer les actes discrétionnaires en les soumettant aux principes généraux du droit commun.

public et du droit privé, que l’auteur donne comme une opinion admise, il n’en résulte pas qu'une relation, comme celle de la fonction publique, établie entre l’Etat et l’individu, est de droit mixte. Une relation créée entre deux personnes fait naître des droits et obligations réciproques. Un droit est une faculté protégée par la loi et accordée à un intéressé qui devient le sujet du droit. Si le droit prend la qualité du sujet, il devient un droit privé pour l'individu, un droit public pour l'Etat. Or les obligations d’une partie ont pour cause les obligations de l’autre partie, dans un contrat synallagmatique. Si donc, les obligations du fonctionnaire sont de droit public, comment celles de l'Etat peuvent-elles être de droit privé ? Comment des obligations corrélatives peuvent-elles appartenir à des domaines juridiques différents ?

D'autre part quand il s’agira de soumettre la relation à des règles de droit, de savoir quelle sanction comporte leur violation, quelle est l'autorité compétente pour en juger, il faudra bien se décider à choisir entre les règles de droit civil ou celles de droit public entre la sanction judiciaire et la sanction administrative. Il n’ya donc pas de relations juridiques de nature mixte, à la fois publique et privée(r).

En réalité la distinction du droit en public et privé présente un intérêt considérable que méconnaît la théorie de l’unité du droit.

Il est des relations juridiques qui sont soumises à un contrôle juridique très étroit, à des règles précises, fixées dans des textes positifs qui ne laissent guère de latitude aux parties en cause : ce sont les rapports de droit privé. Au contraire celles qui dépendent du droit public n’ont

pas la même fixité : souvent elles sont l’œuvre de la cou-