Op, cit., p

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personne. Tous ceux qui passent des contrats pour autrui sont soumis à des règles particulières. À plus forte raison doit-il en être ainsi quand la personne pour qui le contrat est passé, est-un incapable, comme le pupille, ou une collectivité, comme une société civile ou l'Etat. Le tuteur, l'administrateur, le fonctionnaire, sont soumis à des conditions particulières de gestion nécessitée par ce fait qu’ils gèrent des intérêts qui ne sont pas les leurs et qui sont ceux d’un incapable que la loi protège.

Si les exceptions au droit commun sont plus nombreuses à mesure qu’on s'élève dans la hiérarchie administrative, c'est que les intérêts sont plus considérables, qu’ils touchent à un plus grand nombre d’associés, que l’administration est plus éloignée des intéressés et, par suite, est soumise par ceux-ci à une surveillance moins étroite.

S'il n’y a pas de degré dans la puissance publique ni dans la patrimonialité, c’est qu’un acte doit revêtir nécessairement l’un ou l’autre de ces caractères, c’est qu’il ne participe pas à la fois à l’un et à l’autre. Quand une opération administrative est complexe, quand, par exemple, un acte de puissance publique opère un déplacement dans le patrimoine d’un individu ou quand un acte de gestion engendre une subordination d’un citoyen à l’Etat,:1l est toujours possible de décomposer cette opération en des actes qui ont chacun un caractère propre exclusivement de droit public ou de droit privé.

$ 4. — Théorie traditionnelle.

Nous avons montré qu’il n’y avait pas union dans un même acte administratif de la puissance publique et de la patrimonialité. Nous pensons au contraire qu’il y a opposition

entre ces deux modes d'activité de l'administration : l’une

se traduit par des actes de commandement et est soumise aux règles du droit publie, l’autre se manifeste par des actes de gestion et appartient au droit privé.

Ainsi tout le droit administratif se trouve partagé entre les deux branches fondamentales du droit, le public et le privé ; chaque opération générale administrative peut être soumise à des règles de droit public et à des règles de droit privé ; en particulier la théorie de la fonction publique sera tantôt sous un régime de droit public, tantôt sous un régime de droit privé.

Cette distinction des actes de gestion et des actes de puissance publique parallèle à la séparation de l'Etat personne morale et de l’Etat puissance publique est l'œuvre de la jurisprudence administrative.

Sous l’ancien régime elle était inconnue : lès mtendants par exemple mettaient fréquemment leur droit d'autorité publique au service des intérêts pécuniaires du domaine ; ils réclamaient pour leur juridiction, qui en principe n’aurait dû statuer que sur les actes de puissance publique, tous les litiges concernant les matières d’administration qui sont actuellement de la compétencedes tribunaux administratifs et, de plus, lescontestations relatives aux contributions indirectes, aux douanes, aux affaires du domaine, à l’expropriation pour utilité publique et à toute matière d'intérêt général (1).

Pendant la Révolution on suit la même voie: les lois du 16-24 août 1790 et du 16 fructidor an III sont conçues en des termes généraux qu’on interprète en faisant de tous les actes administratifs des actes de puissance publique, pour enlever leur contrôle à l’autorité judiciaire. On

défend en effet aux tribunaux « de troubler de quelque

1. GuY0oT : Traité des droits, fonctions, ete., T. IT, passim.

manière que ce soit les opérations des corps administratifs » et « de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient ».

Par des fofmules si larges, il semblait bien que le législateur avait voulu prévenir toute distinction entre les différents actes des autorités administratives et les soustraire tous à la compétence judiciaire: c’est en ce sens que furent interprétées ces lois sous la Convention. Le Directoire suivit‘ la même voie : toute décision et contrat d'intérêt général est de droit public. Un arrêté du 2 germinal an V (1), qualifie d’actes administratifs « toutes les opérations du gouvernement ou de ses agents avec les fonds fournis par le Trésor » (2).

Sous l'Empire et la Restauration, les mêmes règles dominent encore : le principe d’autorité qui s'était affirmé dans le gouvernement était naturellement hostile aux recours contentieux soit devant les tribunaux judiciaires soit devant les tribunaux administratifs, et par conséquent était porté à voir dans tous les actes d’administration des actes de puissance publique. Même on voit le Conseil d'Etat appliquer l’art. 49 du décret du 22 juillet 1806 punissant les pourvois téméraires, tels que ceux formés contre des nominations de fonctionnaires, actes considérés comme essentiellement

de puissance publique (3).