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à laquelle elle est étroitement liée, comme le fonctionnaire l'est lui-même au groupe politique. Nous avons ainsi partagé les relations de l'Etat avec les fonctionnaires entre deux domaines juridiques.
D'une part en droit privé, l'Etat à des intérêts spéciaux, distincts, il devient titulaire de droits, c'est-à-dire personne morale. L'Etat personne morale n'a que des intérêts à gérer. Pour ce faire, 1l entre en relations avec d’autres personnes “surun pied de parfaite égalité. Il accomplit des actes de gestion c’est-à-dire passe des contrats. L’un deux, c’est celui de fonction publique, par lequel il confie précisément la gestion de ses intérêts à des particuliers. Ceux-ci sont des personnes juridiques distinctes et indépendantes de celle de l'Etat : le contrat qu'ils font avec lui est identique à celui qu’ils passeraient avec un particulier, parce que son objet est d’ordre privé ; ils deviennent ses représentants ou ses préposés.
D'autre part, en droit public, Etat n’a plus d'intérêts, n’a plus de droits, car la puissance publique n’est pas un intérêt, un objet de droits ; l'Etat est un rôle, la puissance une fonction ; celle-ci devient l'attribut de ceux qui sont désignés pour l’exercer et à qui elle donne un état légal ; le choix est lui-même l’exercice d’une fonction de puissance publique ; Pindividu choisi pour cet exercice est un organe de la souveraineté.
En effet les fonctionnaires de gestion n’expriment pas la volonté générale ; ils la représentent comme un tuteur représente son pupille ; mais la volonté du représentant ne se confond pas avec celle du représenté, car le représenté a une personnalité différente, c’est-à-dire des intérêts distincts de ceux du représentant. Le fonctionnaire d'autorité au contraire ne gère pas des intérêts distincts de ceux de chaque administré ; il exprime la volonté générale en se
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confondant avec elle, car il la constitue, il veut pour elle, au même titre que l'électeur et le député. A la différence du tuteur vis-à-vis du pupille, c’est sa volonté personnelle qui est la volonté et légale et réelle de PEtat : « L’organe chargé de vouloir, dit Jellinek,ne représente pas la communauté à la façon dont l’incapàble est représenté. Il est la communauté elle-même voulant. Réprésentant et représenté sont deux personnes différentes ; groupement et organe ne s’opposent pas comme deux éléments autonomes, mais l’organe est partie intégrante de l’unité. Derrière le préposé il y aun individu ; il n’y a rien derrière l’organe » (1).
Inousreste maintenantà déterminer: 1°quelle estle caractère de la fonction de l’organe, comment il participe à l’exercice de la souveraineté ; 2° quelle est la nature du contrat du préposé ; la théorie générale de la fonction d'autorité et celle de la fonction de gestion feront l’objet des deux cha-
pitres suivants.
1. JELLINER : 0p. cit., p. 28-29 ; Cf. p. 213 : «Les organes de l'Etat nesont pas des représentants, car le rapport de représentation suppose deux personnes, un représenté et un représentant. La volonté de l'organe au contraire, c’est la volonté de l'Etat. Derrière l’organe il n'y a personne, c’est l'Etat lui-même voulant ; si on supprime l'organe la volonté elle-même disparaît ». Cf. HaAuRIOU : op. cit, p: 328-329 ; CAPITANT : /n{roduction du droit civil, p. 153; MrcHOUD : /.c., p. 419 ; Worms : La liberté d'association, p. 381 ; PosaDA : Tratado de derecho politico, I, p. 173 ; GreRKe: Genossenschaftstheorie, p. 615 ; Garmis: S{aatsrecht, p. 32; JeLci- NEK : System, p. 28ets., 213 ets.
