THÉORIE GÉNÉRALE DE LA FONCTION PUBLIQUE D'AUTORITÉ

Nous avons établi que la fonction de puissance publique n’était pas soumise à un régime contractuel mais qu’elle constituait un état légal pour le fonctionnaire.

Nous avons montré d’autre part que la fonction ne devenait pas pour le fonctionnaire un droit, qu’elle n’était qu’un rôle qu’il joue sur Ja scène politique, qu’une attribution pour laquelle il est désigné directement ou indirectement par les autres membres de l’association étatique, parce que la puissanee publique ne constitue pas un entérêt, base du droit.

« La fonction publique, dit Giriodi, n’est pas un droit subjectif du fonctionnaire mais seulement le moyen pour pouvoir satisfaire à un mandat d'intérêt général » (1).

Il s’agit pour nous maintenant d'analyser cet état légal et de chercher le caractère du pouvoirexercé par l’agent de la puissance publique.

Nous examinerons donc successivement :

1° Quelle est la nature de la fonction qu’il remplit, de quelle autorité il reçoit le pouvoir que lui confère la nomination, à quel titre il l’exerce, en un mot, s'il est un délé-

gué ou un organe de la souveraineté ;

1. Girioni : dans l’Orlando : op. cit., 1, p. 226. Henry Nézard 31

20 Quel est l’objet de la fonction, c’est-à-dire en quoi le fonctionnaire participe-t-il à la souveraineté, à son exercice ou à son expression ;

3° Quels sont enfin les garanties de droit qui constituent

son état légal.

SECTION I

Nature de la fonction d'autorité; est-ce un pouvoir propre ou

un pouvoir déléqué ?

$ 1. — Les deux conceptions traditionnelles.

« Il y eut jadis, dit Loyseau (1), une mémorable dispute entre ces deux célèbres docteurs de droit Lothaire et Azon, sçavoir si le commandement était propre aux magistrats, Azon soutenant que si, et Lothaire quenon.Sur quoyayant gagé un cheval, l'empereur Henry IV qu’ils avaient choisi pour juger de leur gageure donna gain de cause à Lothaire etlui adjugea le cheval. Et toutefois Azon ne se tint pas pour vaincu tout à fait, ains feint tellement esclater ses moyens de resqueste civile contre l'arrêt de l'Empereur qu'ils furent approuvés par tous les docteurs de son siècle, si qu'ils en firent un commun dire que Lotharius equum habuerat sed Azo æquum ».

La question cependant n'a pas été définitivement résolue. La plupart des auteurs ont défendu la théorie d’Azon (2), tandis qu’Alciat (3) et Dumoulin (4), ont partagé l’opinion de Lothaire.

Aujourd’hut, on considère généralement en Allemagne