Dumouis : Sous l’a. Ier de la coutume, Glo. 5, n

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la fonction comme un droit subjectif (x), et la législation s’est faite l’écho de cette théorie en donnant aux droits du fonctionnaire une protection juridique effective (2). En France au contraire des auteurs persistent à penser qu'ils n’exercent les mêmes pouvoirs que par une délégation de la souveraineté et la jurisprudence prête parfois à cette théorie l’appui de son autorité. Ces deux interprétations semblent singulières et le contraire paraîtrait plus logique dans l’un et l’autre pays. On a vu en effet qu’en France la puissance publique n’est pas considérée généralement comme une personne, par suite 1l semble logique de ne pas en faire un titulaire des droits de souveraineté, mais d’attribuer ces fonctions aux personnes qui les exercent en réalité. Au contraire en Allemagne, où la théorie commune la personnifie, il semble que, d'après cette opinion, des droits propres devraient appartenir à l'Etat souverain, dont les fonctionnaires ne seraient que des délégués. Mais cettecontradiction s’explique par ce fait qu’en France, bien plus qu’en Allemagne, le pouvoir législatif tend à accaparer la puissance publique tout entière et que le gouvernement garde par deverslui avec un soin jaloux toutes les parcelles de l'autorité qu’il centralise. Le pouvoir législatif vis-à-vis dugouvernement, le gouvernement vis-à-vis du fonctionnaire veulent s’attribuer tous les droits que peut avoir un déléguant vis-à-vis de son délégué. Aussi y a-t-il chez nous une tendance très marquée à considérer le rôle d'autorité du fonctionnaire comme une fonction qui n’est point née dans sa personne

et qu’il n’est pas libre d'exercer à son gré, mais comme une

1. JELLINEK : System, p. 200et s. Cf. HaAuriou : De la personnalité comme élément de la réalité sociale (Revue générale du droit, 1898, p. 1 et 119).

2. V. loi 31 mars 1873 (KamMerer : L4 fonction publique en Allemagne).

attribution qu'il tient du pouvoir central lequel lui impose sa volonté dans l’action administrative.

C'est que notre organisation administrative actuelle date du premier empire malgré les modifications profondes qu’elle a subies et les essais nombreux de décentralisation qu’on a tentés : les nominations, révocations, suspensions des fonctionnaires départementaux par l’autorité gouvernementale, les désignations et les révocations des agents communaux par l’autorité départementale, le contrôle des administrations régionales et locales par le pouvoir central, la dissolution des conseils locaux ou régionaux par le gouvernement, l'annulation de certaines de leurs décisions, l’autorisation de l’administration supérieure pour d’autres actes, la substitution de la volonté de celle-ci à celle de l’administration,sontautant de manifestations de cette tendancejà considérer le pouvoir des agents locaux comme une délégation de celui du gouvernement central.

Examinons donc d’abord la question. au point de vue théorique, avant de voir comment on a appliqué les principes.

Le fonctionnaire d’autorité a-t-il un pouvoir propre ou un pouvoir délégué quand il exerce la puissance publi-

que ?

$ 2. — Caractère du pouvoir propre.

Il faut d’abord s’entendre sur le sens que l’on donne aux

expressions pouvoir propre et pouvoir délégué.

1% CRITÉRIUM. — Pour certains auteurs, le pouvoir propre serait un pouvoir donton ne peut-être dépouillé. Il est évident que, dans l’état actuel de notre législation et de notre jurisprudence, on ne saurait alors accorder au fonctionnaire un droit propre de souveraineté, car il peut toujours

être privé de sa fonction par une révocation. Mais la définition est inexacte, car elle ne saurait s'appliquer à aucun droit, même le plus personnel et le plus propre qu'on puisse imaginer.Ainsi la propriété est un droit propre, c’est même le type du droit de cette nature et cependant on peuten être dépouillé par l’expropriation. Les droits de puissance paternelle sont essentiellement propres au père de l’enfant, et cependant celui-ci peut en être déchu d’après la loi de 1889 (1).

2* CRITÉRIUM. — Pour Laband (2), le pouvoir propre est celui qui naît dans la personne de celui qui l'exerce, tandis qu’on tient le pouvoir délégué d’une autre personne qui vous l’a confié. Dans cette théorie, le fonctionnaire, ne tirant pas de lui-même l’exercice de la fonction publique, n'a pas une fonction propre.

Mais Laband en fait une application contradictoire quand précisément il donne des droits propres à l’Etat ; c'est au contraire l'individu qui a délégué ses droits à l'Etat (3).

On en tirerait une conséquence aussi inexacte en disant que le fonctionnaire a un pouvoir propre, car, au point de vue historique, ce groupe a existé avant le fonctionnaire, et au point de vue analytique, c’est par des délégations soit directes,quand le citoyen élit le fonctionnaire,soit indirectes

et successives, quand le choix du fonctionnaire a lieu par

1. Il pourra nous arriver d'employer fréquemment dans l’exposé des diverses théories qui suivent l'expression de « droit » au lieu de « pouvoir ». C’est que la plupart des auteurs basant le droit sur la volonté confondent le droit et le pouvoir, le droit et la fonction. Tout ce qu'ils disent du droit nous l’appliquerons à la fonction, etsi nous employons le mot drott, ce n'est pas que nous abandonnions notre théorie sur la fonction de puissance publique.