M. LARNAUDE : à son cours

des autorités elles-mêmes choisies par d’autres et ainsi de suite jusqu’à ce qu’on remonte à l’élection par le citoyen, que la fonction publique à été conférée. Le fonctionnaire ‘aurait donc encore dans cette théorie un droit délégué. Mais cette théorie est trop restrictive des droits des personnes morales et même des personnes physiques. Elle n’expliquerait pas en effet comment, en droit privé, des personnes civiles ont des droits qui leur sont propres parce qu’elles ont des intérêts propres distincts des droits de leurs membres. Elle ne rend pas compte ‘davantage de nombreux droits de l’individu, droits dérivés et cependant propres. Il y a en effet très peu de modes originaires d’acquérir des droits, il n’y a guère que des ‘modes dérivés ; et encore ceux-là dans presque tous les cas sont-ils les seuls générateurs de droits. Il n’est pas jusqu’à la propriété, le type cependant des droits propres, qui ne trouverait une explication complète dans sette théorie, puisque l’occupation, l’accession ne sont que des exemples bien rares d’acquisition. Même le droit de vote du citoyen est-il un droit propre ? C’est douteux puisque le citoyen ne l’exerce qu’en vertu de la constitution et conformément à la loi électorale

qui restreint ou étend cette fonction.

3* GRITERIUM. — Dans une formule catégorique, Jellinek définit le pouvoir propre « un droit incontrôlable (1) ». Selon lui, on peut être obligé juridiquement de deux manières : par sa propre volonté ou par une volonté étrangère (2). L’individu, le sujet de l'Etat est obligé exclusivement dans toutes ses actions par la volonté de l’Etat, car la puissance publique seule attache une sanction à son acte ; il est donc

1. JELLINEK : Saatenverbindungen, p. 31; Cf. CouRCELLES- SENEUIL : La Société moderne, p. 123.

2, JELLINEK : Op. cit, p. 31-32.

obligé par une volonté étrangère. La puissance publique au contraire ne peut être obligée exclusivement que par sa propre volonté (1). Donc, pour Jellinek, seul l'Etat aurait des pouvoirs propres, l'individu n’aurait que des pouvoirs délégués, et cela non seulement comme administrateur mais encore comme administré, comme citoyen.

Le fonctionnaire en effet n’agit en toute circonstance que sous le contrôle direct et immédiat de la puissance publique.

Mais ces deux propositions fondamentales de la théorie de Jellinek doivent être rejetées.

D'une part, il affirme que l'individu ne peut être obligé exclusivement que par la volonté de l'Etat. Cela ne veut pas dire que la volonté de l'individu n'entre pas dans la formation d’une obligation qu’il contracte, ce serait une absurdité dont l’auteur se défend, mais il veut dire que c’est le droit, c’est-à-dire « la volonté de l'Etat qui donne aux actions de l'individu une portée et des conséquences de droit » (2).

Or cette thèse est une erreur juridique. Elle revient à dire que le droit objectif fait le droit subjectif, en d’autres termes que la sanction fait le droit (3). Cette confusion est depuis longtemps condamnée (4).

Sans doute l'Etat peut créer une obligation unilatérale liant un sujet; nous avons reconnu nous-mêmes qu’il en était ainsi pour les fonctionnaires d'autorité, mais il n’y a pas que lui qui puisse le faire ; est-ce que les fonctionnaires

du département, de la commune, par leurs arrêtés préfec-