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que la prohibition du mandat impératif, de la révocation, du referendum exclut cette relation juridique entre l'électeur et le député (1). Mais précisément, parce qu’elle est spéciale, cette délégation n'en est pas une dans le sens strict du mot et notre éminent maître M. Esmein a montré que cette fonction législative ne pouvait faire l’objet d'une délégation, qui serait inconstitutionnelle dans le régime français (2).

«Ge pouvoir représentatif ou délégué, ajoute Rosin, peut en outre appartenir en propre à une personne sans qu’il doive pour cela être confondu avec le droit exercé par représentation ou délégation ». En ce sens tout individu a des pouvoirs propres, c’est-à-dire des pouvoirs qui lui appartiennent, dont il est le sujet, qu’il exerce en son nom propre et non comme mandataire ou délégué de l'Etat ou de l'électeur (3). D'autre part, tout individu peut avoir des fonctions déléguées dans la famille, dans la commune, le département et l'Etat.

Tel est le criterium que nous croyons devoir adopter.

$ 3. Adaptation à la théorie de la fonction d'autorité.

À laquelle de ces deux catégories appartient le pouvoir de puissance publique dont dispose le fonctionnaire d’autorité ?

Remarquons d’abord qu’il ne s’agit pas ici de droits proprement dits, car nous avons montré qu'il n’y pas de droits de

1. M. Esmein: Deux formes de gouvernement (Revue du droit public et de la science politique, 1894, p. 15 et s., spécialement p:+ 19).

2. M. Esuen: De la délégation du pouvoir législatif (Revue politique et parlementaire. 1894, 1, 200).

3. Jéccinex le reconnaît dans un ouvrage plus récent: Gesets und Verordnung, p. 201.

puissance publique parce que ceux-ci ne constituent pas des intérêts et que l'intérêt est la base du droit: le rôle que joue le fonctionnaire est donc une attribution ou mieux une fonction, mais non un droit puisque personne ne peut avoir de droits sur la puissance publique. Etudier la fonction d’autorité du fonctionnaire, c’est donc chercher quelle est la nature du pouvoir qu’il exerce (1).

Examinons donc la question au point de vue théorique et en dehors de toute préoccupation législative, en nous plaçant toutefois dans l'hypothèse d’un pays qui possède une constitution rigide organisant les pouvoirs de l'Etat.

Chaque pouvoir tire son existence de la Constitution et chaque fonctionnaire le tient de la loi qui a organisé directement son service. Le titulaire de chaque fonction n'en a, nous le verrons, que l'exercice et non la disposition. Par cela même que la Constitution établit des fonctions distinctes, qu’elle répartit entre divers agents les attributs de la souveraineté, elle interdit implicitement mais nécessairement à chacun d’eux de se décharger sur un autre de sa tâche, à plus forte raison s’en démettre en faveur d’un étranger. Ce serait substituer une autre organisation à celle créée par la Constitution.

Nos constitutions l’ont maintes fois proclamé à propos du

pouvoir législatif (2).

1. Cf. pour le pouvoir législatif : M. BERTHÉLEMY : Le pouvoir réglementaire du Président de la République (Revue politique et parlementaire, 1898, XV, p. 823).

2. Constitution 5 fructidor an III, a. 46 ; Cf. Locke : Æssay on

| civil ‘government. London, 1690, $ 141, p. 364. 11 ya eu en fait

des délégations expresses du pouvoir législatif, mais elles ont eu lieu soit par une constitution dictatoriale, ce qui ne viole pas notre principe (a. 58, Constitution, 14 janvier 1852), soit pendant un in terrègne constitutionnel (Décret, 12 septembre 1870). V. EsvEin: RE

Le même principe doit s’appliquer aux fonctions diverses du pouvoir exécutif. Dans les limites fixées par la Constitution, l’agent exerce sa fonction en toute liberté et suivant sa propre appréciation. L’organe qui le nomme ne saurait lui imposer des instructions impératives qui ne sont pas conformes à la loi et, si le fait se produisait, l’agent aurait non seulement le droit, mais encore le devoir dé lui désobéir. Jusqu'à la révocation ou la démission l’agent a un libre pouvoir d’agir au nom de la souveraineté. Il est même souvent, et cela s'applique précisément au fonctionnaire d'autorité, irresponsable en principe parce que lexcercice de l'autorité abusif est considéré comme une faute de la fonction et non une faute personnelle (1). Parfois il est inamovible: tel le juge; ce fonctionnaire d’autorité est même constitutionnellement, pour certains auteurs, soustrait à la dépendance de l’autorité supérieure par le principe de la séparation des pouvoirs ; il n’y a pas pour lui d’obéissance hiérarchique ; l'exercice de sa fonction suppose au contraire la liberté la plus absolue de décision.

Pour les autres agents, l’autorité qui nomme est légalement considérée comme incapable de prendre les décisions que rend celui qui est nommé. C'est là un principe général malgré les nombreuses exceptions qu’il subit.

Il n’y a pas cependant là d’abdication de la part de la souveraineté nationale puisque le pouvoir exécutif, dans le régime parlementaire est d’une part sous le contrôle du Parlement nommé à temps par le corps électoral et que d'autre part il conserve vis-à-vis de l’agent un droit de révocation plus ou moins étendu. La souveraineté peut donc ainsi en toute circonstance faire sentir son action sur tous les agents de la puissance publique et présenter un contrepoids suffisant pour que cette divisibilité infinie de la puis-

1, Voir ci-dessous ch. IV, section I.

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sance souveraine ne soit pas préjudiciable à l'unité de l'Etat. /

$ 4. — Exposé de la théorie du pouvoir délégué.

Pour ceux qui veulent établir la toute puissance du pouvoir central et conférer le pouvoir arbitraire de l’administration, la fonction serait un pouvoir délégué.

L'Etat moderne, dit M. Leroy-Beaulieu (1) « c’est l'Etat reposant principalement sur la délégation temporaire de l’autorité par ceux qui la doivent subir ». Cette délégation a été nécessitée par une impossibilité de fait lors de l’organisation de l'Etat. Le groupe social s’étendant en territoire, s’augmentant en population, le chef n’eut.pas les facultés nécessaires pour exercer par lui-même tous les droits de l’autorité publique ; en même temps qu'il donnait un mandat pour le représenter dans la gestion des intérêts privés, il déléquait les prérogatives de son autorité à des agents (2). Ainsi en droit romain Bodin pense que les magistrats du peuple n'avaient l’éëmperium et la jurisdictio quepar délégation (3); Cujas (4) et Faber (5) partagent cette opinion.

M. Dareste (6) écrit que dans notre ancien droit la substitution des commissions aux offices a été le remplacement de l’autorité propre (jurisdictio propria) par une autorité déléguée (jurisdictio mandata).

Loyseau, comme le fait Rosin, opposant d’une part le pouvoir propre, d'autre part le mandat et la délégation,

1. LeRoY-BeauLieu : L’Elal moderne et ses fonctions, 1, p. 57.