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celle de la cour de cassation. Au lieu de départir d’une façon très nette les fonctions de droit privé et celle de droit public, il y a une tendance à diminuer le plus possible le nombre des premières et augmenter celui des secondes. Cela résulte aussi d’un travers, fréquent en jurisprudence, et en doctrine qui consiste à insister sur les anomalies pour en examiner à la loupe les détails, à ne voir que ceux qui s'écartent du type juridique et ignorer ceux qui s’en rapprochent. Or il ne faut pas exagérer ces anomalies, d’autant plus que souvent elles ne diffèrent du modèle que par des détails tout à fait secondaires. Pour avoir tombé dans ce défaut, des arrêts de jurisprudence et beaucoup d’auteurs ont perdu de vue l’ensemble de la fonction publique, ont été conduits à établir des catégories trop nombreuses à multiplier les théories dont chacune ne s'applique qu'àquelques situations, théories si voisines cependant qu’on en arrive à séparer des fonctions identiques quant à leur substance quoique différentes en leur forme. Ainsi pourquoi séparer l’examen de la situation du fonctionnaire municipal, de l’étude de celle du fonctionnaire d'Etat, comme l’a fait longtemps la jurisprudence? Serait-ce parce que le caractère de puissance publique qui est fréquent dans la seconde est plus rare dans la première ? Mais qu'importe la rareté des cas qui peuvent se présenter, si, quand ils se présentent, ils peuvent être identifiés avec d’autres cas semblables. Il faut traiter en même temps des uns et des autres, parce que les fonctionnaires de puissance publique, qu’ils reçoivent leur pouvoir de l'Etat ou de la commune, ont des situations identiques quant à leur caractère principal. Ce que nous dirons de l'Etat pourra s'appliquer à la commune : «S'il y a dans l'Etat, dit M. Ducrocq, d'autres formes de puissance publique comme le département ou la province, l’Etat en est toujours la forme la plus complète et la plus puis-

sante » (1); ce que nous dirons du fonctionnaire de lEtat qui a l’autorité publique s’appliquera également au fonctionnaire municipal qui disposé de cette puissance, parce que la puissance publique ne change pas de caractère quel que soit celui qui l’exerce.

En insistant sur les anomalies on peut également tomber dans le défaut contraire : au lieu d'établir un trop grand nombre de théories, on déclare qu’il n’y a pas du tout de règles communes, qu’il est impossible d'établir une classification méthodique de toutes les fonctions qui apparaissent chacune avec un titre particulier. On ne fait plus de synthèse ; il n’y a place que pour l'analyse ; chaque lien juridique est à la fois son modèle et son seul exemple. On dit alors pour les fonctions publiques qu’on se trouve en présence de « situations spéciales » (2), d'accords sui generis (3), en un mot on nie la possibilité d'établir une théorie générale de la fonction publique.

Ces deux solutions sont également mauvaises. Toutes deux en effet partent d’une idée fausse, de cette conception que les phénomènes concrets de la vie privée où publique doivent être exactement conformes à la conception idéale de la théorie. Or il n’en est rien.

D'abord il ne peut en être ainsi puisque l’idéal théorique conçu varie lui-même avec l’auteur qui le conçoit et par suite est essentiellement subjectif et relatif.

Mais en admettant même qu'il n y ait qu'une seule con-

ception reconnue comme exacte, elle ne saurait être en

1. Ducroco : Æevue du Droit public et de la science politique : De la personnalité civile du Saint-Siège en France, tome I, p. 56.

2, M. Hauriou ; Précis, p. 686.

3. Observations du ministre de l'intérieur : Conseil d'Etat 12 jan-

vier 1883. Lebon, 1883, p. 29.