DÉS

fait réalisée dans la situation d’une fonction publique quelconque : « le caractère même de l’idéal, dit Jellinek (1), c'est de ne pouvoir être réalisé; le concret peut et doit même s’écarter de la règle applicable au modèle... Le manque d'harmonie entre le fait et ce qui est réclamé par la règle de droit est aussi inévitable dans la vie publique que dans la vie privée. Mais ce qui est contraire au droit lorsque cela ne constitue pas la règle ne détruit pas le droit, au contraire il en fait ressortir la règle et la signification ».

L'impuissance, dans laquelle se sont trouvés et la jurisprudence et beaucoup d’auteurs d’établir notre théorie, résulte enfin de l’imprécision de la langue juridique qu’ils emploient et en particulier du terme « fonctionnaire » qu'ils oublient de définir ou qu’ils veulent étendre ou restreindre sans égard-pour la nature de l’étude qu’ils entreprennent.

Nous avons vu combien pouvait être large ou étroite l’expression de « fonctionnaire public » et nous avons essayé d'éviter cet obstacle en déterminant dès le début la catégorie d'individus à laquelle nous avons l'intention de consacrer cette étude.

Quant aux termes généraux, il ne faut en user que dans un sens strictement juridique : c'est avec la plus grande circonspection que nous emploierons les mots mandat, délégation, acte de puissance publique, ou acte de gestion ; sinon on risque d’aboutir à une conclusion qui n’a rien de

la précision scientifique qu’on cherche à atteindre (2).

1. JELLINEK : Die Lehre von den Staatenverbindungen, p.5 ets, 2. Nous verrons par exemple M, Daresre se dire partisan de la théorie de mandat puis déclarer ensuite qu’il n’emploie le mot mandat que dans un sens analogique et métaphorique. Si ce n’est pas du mandat des articles 1984 et suivants du Code civil, de quel mandat entend-il parler ? De même Dramarp (Des professions libérales : de la nature juridique des prestations de ceux qui les

bee

En résumé notre méthode se basant d’une part sur

l’histoire des doctrines émises au cours des siècles sur la

fonction publique et d’autre part sur l'étude des espèces fournies par la jurisprudence, écartera les théories a priort que ne confirment pas les faits ; dégageant ensuite par une analyse des textes de droit et de la jurisprudence relative aux actes de l'administration une conception de l'Etat, elle en suivra les conséquences logiques dans la situation des fonctionnaires et, par une synthèse des idées ainsi recueillies, elle établira la théorie générale de la fonction publique. « Lorsqu'on a recueilli, dit M. Laferrière (1), et commenté les règles de droit peu nombreuses et généralement très concises qui ne font que jalonner le vaste domaine du contentieux administratif il faut s’y orienter à l'aide de la jurisprudence, chercher en elle les éléments des solutions juridiques et compléter ce travail d’analyse par une synthèse qui condense et précise la doctrine ».

exercent et du contrat qui les régit dans la Revue générale du droit, 1883, page 36) s'éxprime ainsi : « Sans doute les fonctionnaires vis-à-vis du public sont bien les représentants de l’Etat et parfois ses mandataires — (voilà la théorie du mandat) — dans leurs rapports directs avec l'Etat il sont des locateurs de service — (voilà la théorie du louage de services) — mais il n’existe aucun contrat — (alors qu'est-ce que le mandat ? qu'est-ce que le louage de services ??) — aucun lien de droit positif, aucune action pour ou contre eux résultant soit du mandat soit du louage ». Cela se traduit ainsi : 1° la fonction publique est un mandat ; 2° elle est un louage ; 3° elle n’est ni un mandat ni un louage |

1. LAFERRIÈRE : Juridiclion administrative, 2° éd., introduc-

tion, p. XIII.