Hauriou. S. 1900. 3, 65, note p. 68, 3° col

La nomination d’un fonctionnaire par l’autorité compétente ne confère pas en effet à l’intéressé un pouvoir dont le siège est dans l'autorité qui le nomme ; « elle l’associe à Etat », dit M. Vivien (1), elle le fait participer à la souveraineté et non au pouvoir de l’autorité qui a nommé.

« Les fonctionnaires de l'Etat, qu’ils soient nommés direcment par le Président de la République ou par une autre autorité placée sous ses ordres, en droit ne tiennent pas de lui leur titre et leur fonction (2). Ils les tiennent de la constitution ou de la loi, c’est-à-dire de la souveraineté nationale. C’est d’elle qu’ils reçoivent l'exercice de la puissance publique, dans les limites de leurs attributions, et non du Président de la République. Celui-ci en les nommant fait en réalité fonction d’électeur ; il est chargé par la Constitution de les choisir et de les élire.

Mais ce choix est par lui-même insuffisant pour conférer ou retirer le pouvoir du fonctionnaire, aussi le décret qui décide le déplacement du fonctionnaire, ne lui enlève pas ipso facto le droit d'agir au lieu de son ancienne résidence.

Ce droit réside en sa personne jusqu’à l'installation de son successeur ; toutes les décisions qu’il rendra seront parfaitement valables. La Chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu'un magistrat mis à la retraite par décret comme ayant atteint la limite d’âge fixée par la loi, reste néanmoins capable de siéger tant que son successeur n’a pas acquis par la prestation du serment la faculté d’exercer ses nouvelles fonctions (3).

Il en est de même pour le magistrat envoyé par décret, dans une nouvelle résidence (4). Cest que le pouvoir, la