Cass. 7 juin 1882, D

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fonction existe par elle-même en vertu de la loi, en dehors de la désignation faite par le pouvoir exécutif.

C’est la loi qui détermine, limite ou étend les cas de révocation des fonctionnaires, établit leur inamovibilité, leur garantit leur siège, leur grade, leur chaire, ou au contraire, laisse a l'entière discrétion du gouvernement, le droit de les priver de leur fonction.

C’est la loi et non l’autorité qui nomme, qui règle l’exercice de la fonction, détermine la compétence du fonctionnaire, si bien que « l'autorité du gouvernement ne peut s'étendre jusqu’à donner des ordres contraires aux lois, et s’il arrivait que ses agents reçussent de tels ordres, non seulement leur droit, mais leur devoir serait de n’y point obtempérer» (1).

C'est au nom de la loi et non du chef du gouvernement que sont exercés les actes de commandement, les actes de autorité publique ; le visa de ces actes, par exemple celui des jugements, en est la preuve ; c’est «au nom du peuple français », c'est-à-dire au nom de la souveraineté nationale que les actes d'autorité les plus graves, les jugements sont rendus (2).

Le fonctionnaire exerce donc seulement un pouvoir en vertu de la loi ; il l’exerce au même titre que tout individu exerce ses droits personnels, auxquels la loi attache des effets juridiques ; c’est pour lui un pouvoir qui ne lui est délégué par aucune personne ; il le détient en propre.

Ce pouvoir lui est propre, non pas seulement parce qu'il ne le reçoit de personne, mais encore parce que personne autre que lui, ne peut faire les actes qu'il a le droit

d'accomplir, ni celui qui en le nommant a fait une élec-

1. Vivien : Études administratives, 3e éd. p. 75. 2. Décret du 2 septembre 1871, a. 2.

tion, un choix, ni celui auquel il voudrait conférer son pouvoir. di

Le ministre n’a pas qualité pour prendre un arrêté de chasse ; ce que peut faire le préfet qu’il nomme. Le préfet ne peut dresser procès-verbal à un contrevenant alors que le garde-chasse qu’il nomme a qualité pour le faire. Si une décision était prise par le supérieur hiérarchique alors qu’elle est de la compétence de l’inférieur, il n’est pas douteux que cette décision serait l’objet d'un recours pour excès de pouvoir et annulée pour incompétence (1). Le supérieur peut fort bien annuler une décision de linférieur mais non en prendre une à sa place sauf dans certains cas légaux exceptionnels(2).

C’est donc toujours la Constitution et la loi qui donnent directement le pouvoir au fonctionnaire désigné pour être l'organe de la souveraineté; cet organe a un pouvoir qu’il ne tient ainsi d’aucune autre personne (3).

On peut donc dire que la nomination à une fonction publique n’est plus pour le fonctionnaire une délégation de pouvoir ; elle fait au contraire de l’agent un organe propre de la puissance publique.

Si le fonctionnaire ne reçoit son pouvoir de personne, il ne peut davantage le confier à un autre agent : la loi déclare

1. Cs. d'Etat, 16 mai 1884 ; LAFERRIÈRE : 0p. c., Il, p. 511.

2, LAFERRIÈRE : 0p. C., II, p. 517.

3. Microun : De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents dans la Revue du droit public et de la science politiquè, 1895, IL, p. 265 : « Le préfet exerce des attributions qui lui sont propres, qui lui sont directement conférées par la loi et que sauf disposition spéciale de celle-ci le ministre ne pourrait remplir à sa place». Cf. Durour : Traité général de droit administratif appliqué, 2° ëd., Paris 1854, T. I, p. 177, n. 218 : « Le préfet administre en vertu d’un pouvoir qui lui est propre»; Laren- RIÈRE : 0p. Cit., Il, p. 500.

que le fonctionnaire est tenu d’accomplir en personne les devoirs de sx charge. « Les compétences, dit M. Laferrière, ne peuvent se déléguer au gré de ceux qui les exercent, parce qu'elles résultent de la loi, qu’elles sont d’ordre public et par conséquent elles ne peuvent être exercées que par ceux à qui elles sont dévolues » (1).

« S'il peut, dit Vivien (2), pour certains accessoires et dans certaines circonstances, prendre un aide, il n’a pas le droit de se substituer un tiers sans caractère public. La confiance de l'Etat qui l’a nommé n’est pas susceptible de délégation ».

Et cependant la nomination étant muette sur ce point, si elle constituait une délégation de droits, le délégué devrait pouvoir se substituer un tiers (arg. a 1994 C. civ.). Si cette substitution est impossible, c’est donc que la fonction publique est un droit qui ne peut être délégué, qui doit rester personnel à celui qui l’a reçu.

Sans doute une compétence peut être exercée par suppléance ou délégation. Mais le suppléant ou l’adjoint est désigné d’avance conformément aux règlements non par le suppléé mais par l'autorité compétente pour procéder à la nomination du titulaire. Le suppléant a de plein droit mission de remplacer le titulaire, il a une compétence propre quoique conditionnelle. De plus la suppléance opère le transfert intégral des compétences attachées à la fonction, sauf exceptions légales. Ainsi en cas de vacance de la Présidence de la République par suite du décès ou de la démission du titulaire avant que les Chambres aient nommé un nouveau Président, « le conseil des ministres est investi du

pouvoir exécutif » (3). C’est donc la loi qui dans les cas de

1. LAFERRIERE : Juridiction administrative, Il, p. 500. 2. Vivien : Etudes administratives, 3° éd. I. p. 235. 3. Loi constitutionnelle du 25 février 1875, a. 7.

vacance remet les pouvoirs au Président du conseil des ministres. Ainsi encore le préfet empêché est suppléé de plein droit dans ses fonctions de Président du Conseil de préfecture par le vice-président de ce conseil(r), dans celles de Président du conseil départemental par l’inspecteur d’Académie; le maire est suppléé « dans la plénitude de ses fonctions » par un adjoint dans l’ordre des nominations et à défaut par un conseiller municipal désigné par le conseil sinon pris dans l’ordre du tableau. Mais ce n’est pas le préfet, ce n’est pas le maire, qui désignent ainsi leurs suppléants : ces suppléances sont organisées à l’avance par la loi ; le suppléant tient ses fonctions de la loiet les exerce comme un pouvoir propre non comme un pouvoir délégué.

Au contraîre, une compétence exercée par délégation ne pourrait résulter que d’une décision spéciale, émanée du fonctionnaire suppléé ou de son supérieur hiérarchique ; elle n’opérerait qu’un transfert partiel d’attributions, limité par l’acte de délégation.

Encore ces délégations partielles ne peuvent-elles se faire que dans des cas limitativement énumérés dans la loi, à des fonctionnaires détérminés, et suivant des formes préétablies.

Des décrets peuvent déléguer quelques-unes des attributions ministérielles à des secrétaires d'Etat pour la plus rapide exécution des affaires courantes et la jurisprudence a reconnu la légalité de ces délégations (2) : c’est ainsi que fut créé le sous-secrétaire d'Etat aux colonies avant que celui-ci soit érigé en ministère par décret du 19 mars 1889 et du 12 mars 1892.

Un ministre peut parfois déléguer ses attributions :