Esmerr. : Droit constitutionnel, p

4. BensamiN ConsranrT : Cours de politique constilutionnelle, p. 20ets.

part en effet, si le personnel administratif tient son pouvoir du supérieur hiérarchique, c'est à ce supérieur qu'il doit obéissance, et comme cette obéissance n’a de limites que celles de la délégation que le délégant peut élargir à son gré, il formera, dit M. Vivien, une ligue de prétoriens au service du pouvoir assez criminel pour l’employer à la destruction de nos droits (1). D'autre part, il suffira que la tête change pour que toute l’administration suive le mouvement, un coup de main hardi s’emparant des ministères et du télégraphe pourrait demain changer le régime républicain.

Au contraire, si le fonctionnaire tient son pouvoir de la loi, c’est àcelle-ci et non au Gouvernement qu’il doit obéir: il doit refuser d'obéir à des ordres illégaux. On le rend alors personnellement et directement responsable de ses fautes. C’est ce à quoi tendait le décret de 1870 abrogeant Part. 75 de la Constitution de l’an VIIT, mais la procédure de l'arrêté de conflit n’a pas beaucoup modifié l’état de choses sur ce point.

Il est enfin un avantage considérable qu'offre encore la théorie du pouvoir propre. Chaque administrateur peut poursuivre son rôle alors même que le gouvernement succomberait devant une crise révolutionnaire et que pendant un temps assez long aucun pouvoir légal ne serait institué. Nous en avons vu de nombreux exemples durant le

xixe siècle (2).

SECTION II Objet de la fonction d'autorité.

Le fonctionnaire d’autorité, ainsi que nous venons de le

voir, est celui qui, nommé par un acte de puissance publique

1. Vivien : Etudes administratives, 3°, p. 95. 2. Esmen : Droit constitutionnel, p. 18 en note.

à un pouvoir propre qu'il tient-de la loi: il est un agent de souveraineté."

L'objet de sa fonction, c’est d’une façon générale, la mise en œuvre de cette puissance souveraine dontil dispose ; mais le fonctionnaire d'autorité n’est pas souverain à la façon de l'électeur, l'organe n’est pas souverain de la même manière que l’agent; l’un prend des décisions l’autre les exécute, l’un veut, l’autre agit. Il convient donc de pousser plus loin l'analyse, de chercher ce qu'on entend dire quand on déclare que le fonctionnaire d’autorité participe à l’action de la souveraineté, de préciser en un mot quel est l’objet de ce pouvoir du fonctionnaire.

La solution dépend de la conception que l'onse fait de la souveraineté. La souveraineté est un pouvoir, une force : une force peut être matérielle ou immatérielle, ou même à la fois l’un et l’autre. De là trois théories sont nées, et de leur solution dépend celle de notre question.

Pour ceux qui pensent que la souveraineté se résume dans la puissance publique stricto sensu c'est-à-dire dans la force publique, dans le droit effectif de coercition, il est évident que le fonctionnaire d’autorité participera à la substance même de la souveraineté et qu'il sera souverain dans la plus large acception du mot.

Si au contraire, on pense que la souveraineté n’est pas une force matérielle mais seulement une faculté du corps social, une manifestation de la volonté générale, le fonctionnaire ne participera pas à la souveraineté. En effet seul l'électeur est la source de l'expression de la volonté nationale et le fonctionnaire ne doit en général qu'exécuter les décisions du pouvoir législatif.

Si enfin on admet que la souveraineté est à la fois une puissance matérielle et une faculté volontaire, il ést aisé de

voir entre ces deux éléments quel est celui auquel participe

le fonctionnaire et quel est celui qui lui est étranger.

1° THÉORIE : l'héorie de la souveraineté matérielle. — La souveraineté est une force, avons-nous dit, elle se manifeste à nos yeux sous la forme du commandement de la part de l'agent de l'Etat et de la nôtre sous celle de l’obéissance. A ne prendre que cette forme extérieure et tangible, elle se résume dans la force publique, dans l’ëmpertum (1).

Pour les anciens la souveraineté n'était que le « summum imperium ou la « suprema protestas ». Bodin reprend les mêmes expressions et les traduit; la souveraineté n’est pour lui que «la puissance absolue et perpétuelle d'une république »(2). Pour Bluntschli c’est également «la puissance considérée dans sa force et sa majesté suprême (3) ». Pour Loyseau « la souveraineté est le comble de la puissance (4) ». Grotius également y voit la suprême puissance qui ne peut être contrôlée ; il appelle « puissance souveraine celle dont les actes sont indépendants de tout autre pouvoirsupérieur en sorte qu’ils ne peuvent être annulés par aucune autre volonté humaine (5). Pour Courcelles-Seneuil « la souveraineté est le pouvoir de commander à tous les citoyens d’un

Etat sans être contrôlé par aucun pouvoir supérieur (6).

1. JELLINEK : (S'éaatenverbindungen, p. 21 n° 20) cite plusieurs auteurs du droit international qui n’accordent la souveraineté qu’a l'Etat qui jouit d’une certaine puissance ; c’est ériger en principe que sans force le droit n’est rien.