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au xrx* siècle et aucun n'a étudié ce fait d’un nouveau genre.

Inversement, il y a eu des théories sans faits historiques y correspondant, particulièrement dans les périodes avancées de la pensée juridique ; ainsi la théorie de la contrainte légale n’a jamais reçu une application générale.

Si les doctrines résultent en général des faits, elles peuvent aussi influer sur ceux-ci : c'est ainsi que les doctrines philosophiques de Hegel et de son école,exaltant l'Etat pour favoriser la constitution de l’Empire allemand et les rêves de pangermanisme, ont fait de cet Etat une personne juridique dans toutes ses manifestations et en particulier dans la relation de fonction publique qui devient alors un louage de service ; de même la théorie de Rousseau, imposant à individu, par le pacte social, le sacrifice de tous ses droits, aboutit à la déclaration du droit de l'Etat, à la contrainte au service public dans la loi de 1791.

Il ya doncunintérêt considérable à esquisser cette histoire; elle complète l'étude que nous ferons de chaque théorie en la plaçant dans son milieu historique; elle permet de la réfuter en montrant que les faits historiques qui l'avaient engendrée ont disparu ; elle nous montre les erreurs commises sous l'influence des préoccupations politiques ; elle nous permet de relier dans le temps et la logique des théories qui nous semblaient différentes, et, montrant ainsi l’évolution des doctrines, elle nous permet de continuer par la pensée l’évolution dans le sens où elle estengagée, pour arriver à la théorie définitive vers laquelle tend la fonction

publique.

a) La fonction publique dans l'antiquité classique. — Dans les Républiques grecques l'Etat n’est que l’ordre moral de la société, La fonction qui assure cet ordre social a donc

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une importance capitale. Mais l'Etat ne gère pas des intérêts privés, mêmes collectifs; pour faire régner le droit, le fonctionnaire n’agit que par voie de commandement ; il n’y a donc que des fonctions d'autorité.

Comme d’autre part l’Etat n’est que la puissance publique qui ordonne, comme le citoyen qui jouit de la plus ample liberté politique n’a qu’une liberté individuelle très restreinte et sans garanties de droit devant l'Etat tout puissant, le régime de cette fonction publique d’autorité est un régime légal. Platon considère même la fonction comme obligatoire et va jusqu’à la théorie de la contrainte légale au service public (1) : l'Etat peut imposer à tel citoyen qu’il croit plus apte à la remplir que tel autre,la fonction publique qui n’a pas de titulaire ; c’est lui qui partagera la société en classes différentes, entres lesquelles il répartira toutes les missions sociales qui deviennent des fonctions publiques ; c’est lui qui distinguera «les sages qui doivent régner, les guerriers qui doivent protéger, les commerçants qui doivent obéir ».

La cité romaine n’eut d’abord également que des fonctionnaires d'autorité ; ils étaient tous magistrats cum imperio, c’est-à-dire qu’ils avaient : 1° Le droit de prendre les auspices au nom du peuple romain (2); 2° le droit au commandement militaire (3) ; 3° le droit à la juridiction ci-

vile (4), administrative (5) ou criminelle (6) ; 4° au Jus

. Voir ci-dessous, Ie partie ; ch. IT, section II, IT, 2°, $ 2. . Cicéron : De legibus, I. 3. 10.

. Cicéron : De leg., agrar., IL. 12.

. Cicéron : De leg., III. 3. 8.

. Cicéron : De leg., III. 3. 1.

. Gezz. XIII. 12. Trre-Lives, IIL. 38,