Le rapport de M. de Freycinet est formel sur ce point

2. Voir par exemple les arrêtés du ministre des travaux publics du 18 novembre 1898 et du 16 mars 1899.

3. Orléans, 28 novembre 1891 ; Cass. 18 novembre 1895. Il est tout à fait impossible ne ne pas voir dans ces agents des fonctionnaires quand on entend donner parfois cette qualification, alors inexactement appliquée, aux employés des compagnies privées. Dans la discussion de la loi du 27 décembre 1890, M. le sénateur Tolain qualifiait de fonctionnaires les employés des compagnies : « Si je me sers du mot « fonctionnaire », c’est que les mécaniciens et chauffeurs, serviteurs d’un grand service public me paraissent, sinon être des fonctionnaires directs de l'Etat, du moins avoir en maintes circonstances un caractère qui se rapproche beaucoup de celui du fonctionnaire »,

La même solution doit être donnée par les agents des

différents services publics gérés par Etat, dont les budgets se confondent avec le sien; nous voulons parler des employés des manufactures, qu'ils’agisse ou non d’un service monopolisé.

Les agents qui gérent des intérêts collectifs en vertu d’une nomination de l'Etat et qui touchent un traitement payé sur les fonds généraux du budget, sont ainsi des fonctionnaires, même quand ils ne disposent pas de la puissance publique.

Mais il nous reste à repousser la seconde partie de lobjection formulée. Soit qu’on nie l’existence de toute fonction de gestion en faisant de ces agents, des fonctionnaires d'autorité, soit qu’on ne refuse le caractère de fonctionnaires qu'à quelques employés, en donnant celui d’agents d'autorité à tous les autres, on dit fréquemment en jurisprudence qu’il n'existe que des fonctionnaires d’autorité: parce que tous, dans une mesure plus ou moins large, participent à la puissance publique. Les fonctions de droit privé n’existeraient pas parce que le droit civil ne peut s’appliquer à la patrimonialité des personnes administratives. Il n'y aurait donc de fonction publique que dans le droit public.

On dit qu’on ne peut séparer le fonctionnaire de la puissance publique, que tout agent de l'Etat, même gérant des intérêts, est en même temps un agent de l’autorité (1), que le droit lui-même a fait cette assimilation dans la loi sur la presse de 1881 (2) et que le plus petit fonctionnaire participe à l'exercice de la puissance publique, ne fut-ce que par un pouvoir hiérarchique, un droit de contrôle ou un droit de

surveillance. « On ne saurait, disait un commissaire du gou-

1. PANDECTES FRANÇAISES, v. agent de l'autorité. 2. Articles 31, 33, 47,

vernement devant le tribunal des Conflits, sans méconnaître la réalité des choses, comparer à l’employé d’un particulier l’architecte-voyer d’une commune qui surveille et dirige la construction et l'entretien des bâtiments communaux ainsi que lestravaux de la voirie urbaine, qui signale à l'autorité compétente les contraventions aux réglements de voirie, qui prépare les rédactions des procès-verbaux (1) » Un commentateur (2) partage cette opinion : mêmel’agent qui ne gère que des intérêts, a cependant un caractère de droit public en tant qu'il participe, même faiblement, à l'exercice de la puissance publique, et ce caractère le soustrait à l’application du droit privé. « Il semble, dit-il, au premier abord qu’un cantonnier ne soit qu’un simple ouvrier, qu’il soit dépourvu de tout caractère public (3) ». Mais l’article 25 du règlement du 11 juin 1816 porte que « pour prévenir autant que possible les délits, il sera expréssement recommandé aux cantonniers d’avertir les particuliers qui, par un commencement de labourage ou par d’autres dispositions, feraient présumer qu'ils peuvent se mettre en contravention... » et d’autre part que « les soins du cantonnier devront particulièrement s'appliquer à ce qu'on ne fasse aucunes réparations, constructions ou anticipations sans autorisation, ni aucun dépôt sur la voie publique ». Ainsi cet article attribuerait aux cantonniers une certaine surveillance relativement aux délits et contraventions que des particuliers peuvent commettre sur les

routes en leur imposent l’obligation de faire un rapport à

1. Conflits, 27 décembre 1879, S. 81. 3. 37, 2° col., conclusion de M. le Commissaire du gouvernement Cazalens.