Mispoucer : op. et loc. cit

6. Mispouzer : 0p. et loc. cit. ex. : pour le service des eaux, des égouts, monuments publics, des routes, etc.

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Nous verrons qu’il n’en est pas différemment dans notre droit actuel.

b) Le droit français. — C'est qu’en effet même notre droit public procède en partie du droit romain. « Rome, dit M. Gasquet (1), fut la maîtresse des nations modernes dans la science du gouvernement. Elle leur légua la notion de l'Etat... A Rome, l'Etat n’était pas seulement la collection d’individus vivant sous la même loi, c'était un être de raison, une entité visible à qui l’on dressait des temples et rendait un culte, qui était personnifié par l'Empereur et ses fonctionnaires, incarnation temporaire de cette divinité ». Là, le fonctionnaire est avant tout un dépositaire de l'autorité publique, comme tout prêtre l’est de l'autorité divine.

L’invasion des barbares apporte à la société romaine non pas le principe de la liberté, comme le croit Montesquieu, mais le désordre et l'anarchie exclusifs de toute liberté.

Cependant se trouvant en face d’une race civilisée, suivant une loi ethnique infaillible, les barbares se fondent avec elle en adoptant ses mœurs, ses usages, ses institutions. Ils gardent les cadres de l’administration qui les a précédés, s'efforcent de gouverner comme ceux qu’ils remplacent. Les traditions de gouvernement léguées par l’Empire, consignées dans ces monuments législatifs, deviennent l'idéal auquel tentent constamment de se conformer tous les souverains et en particulier Dagobert et Charlemagne.

Mais le levain d'anarchie, d’individualisme, négation de l'idée d'Etat, entrave à deux reprises ce mouvement, cause la chute des rois de la première race, et détruit l’autorité

des rois de la seconde race par l’éclosion de la féodalité.

1. Gasquer : Précis des Institutions sociales et politiques de l’ancienne France. p. 1 ets,

Set

Alors la notion d'Etat éclipsée, le roi n’ayant plus qu'une autorité nominale et discutée, la fonction publique se réduit au seul service privé du prince, il n’y a plus que des relations de droit privé.

Mais, grâce aux légistes, inspirés par l’étude des codes de Théodose et de Justinien, et les invoquant sans cesse, la royauté nominalement héritière du pouvoir impérial, puisque « le roi est empereur en France » lutta victorieusement,reconquit peu à peu le pouvoir effectif au profit de l'autorité centrale.Ce fut l’œuvre des roisde latroisième race.

Ainsi toute notre histoire, et en particulier celle de la fonction publique, est celle de la lutte de deux principes : 1° Le principe romain d’autorité qui fait des fonctionnaires les dépositaires de la puissance publique participant à l'exercice de la souveraineté (1). 2° Le principe germanique d’anarchie, qui fait des fonctionnaires des serviteurs privés d’un être, roi ou Etat, qui, lui-même, n’a de relation qu'en droit privé (2).

N'est-ce pas l’éternelle question qui se pose encore aujourd'hui en Allemagne entre les disciples de Hegel et les auteurs de la théories fiscale de l'Etat, les premiers ne voyant partout que des fonctionnaires d'autorité, les seconds que des locateurs de services ou des propriétaires de leurs charges ?

Ainsi, dans le très ancien droit, le roi franc a des fonctionnaires de deux origines différentes : ceux que lui a légués l’organisation romaine et ceux qui out naturellement acquis ce caractère dans le développement de la royauté germanique.

1. Il s’est développé normalement en France, dans les temps modernes.

2. Le droit anglais est demeuré fidèle à cette théorie. Voir ci-dessous 1'e partie, chap. T., sect. I, $ 2 et section II. IT, $ 3.

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Les fonctionnaires d’origine germanique ont été d’abord des serviteurs privés : « On doit commencer par être échanson, dit Fustel de Coulanges, puis on devient référendaire, puis on est envoyé comme comte dans une cité » (1). Plus tard, on leur évita ce stage obligatoire dans le service privé du roi, mais leur caractère juridique n’en fut pas modifié (2).

Le chef germain, en effet, chef de guerre, n'avait pas de gouvernement; donc il n’avait pas besoin de fonctionnaires ; « on ne pouvait même imaginer, dit Sickel (3), qu'il put déléguer son autorité, tant son rôle était personnel et restreint. »

Mais, parmi ses compagnons de guerre, quelques-uns étaient préposés aux services de sa maison. Quand la horde se fixa sur un territoire déterminé qu’il fallut administrer, 1l devint nécessaire que le chef s'adjoignît des auxiliaires ; il était naturel qu'il prît de préférence ses officiers domestiques qu’il avait sous Ja main, Cela d'ailleurs concordait bien avec l’idée que la conquête faisait du territoire conquis la propriété privée du chef, celui-ci l’administrait comme sa maison avec l’aide des mêmes officiers.

Ces premiers serviteurs qui devinrent des fonctionnaires furent le sénéchal, le maréchal ou connétable, le trésorier, le comte du palais, le maire du palais (major domus).

Ceux-ci demeurèrent des serviteurs privés en même temps qu’ils exerçaient des fonctions publiques : le sénéchal continua à surveiller la table du roi et à diriger tous les serviteurs en même temps qu'il devenait le chef de l'ar-