LaBanD : op. cit., IL. p

5. Conflits, 27 décembre 1879. S. 8r,3, 36, Guiper : conclusions du commissaire du gouvernement Cazalens : « nous reconnaissons qu’il est intervenu entre le sieur Guidet et la ville d’Autun un véritable contrat synallagmatique ; la nomination soit des fonctionnaires, soit des employés, impliquant toujours et nécessairement l'existence d’un tel contrat ».

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plus, un contrat n'ayant pas même besoin d’être constaté par écrit, une forme écrite, même unilatérale n'empêche pas qu'il y ait contrat. D'ailleurs la nomination n'a généralement lieu qu'après ‘la demande de l'employé, ou elle est suivie d’un accusé de réception qui vaut acceptation. Et même si ce consentement exprès n’est pas donné, l’acte peut encore demeurer un contrat, puisqu'il suffit pour l’existence de la convention d'un consentement tacite certain tel que la prise de possession de l'emploi. La forme unilatérale de la nomination laisse subsister la nature contractuelle de la relation. L'acte administratif n’est, comme le dit un commentateur, que la manifestation du contrat antérieurement formé (1).

D'autre part la nomination même des fonctionnaires de gestion a bien lieu « en vertu de la loi » que vise l'arrêté, mais ce n’est pas ce fait, que la loi autorise ces nominations, qui peut nous porter à leur refuser le caractère contractuel » (2), car c’est en vertu de la loi et sous sa protection que s'exercent toujours nos droits : c’est elle qui autorise le père à gérer les biens de son fils mineur, c’est en vertu du Code civil et de ses dispositions au titre du mandat qu’un intendant aura le droit de faire tels actes d’admi-

1. Gagette des Tribunaux du 11 juin à propos de l’affaire Gui-

. det : « Dans les différentes affaires, les tribunaux de première ins-

tance avaient reconnu l'existence du contrat de louage de services : les cours d’appel en ont au contraire nié l’existence et n’ont reconnu qu'un acte administratif. L'un et l’autre existent cependant, et sans nier l'acte administratif, il faut aussi reconnaitre l'existence du contrat de louage qui se forme avant même que le maire prenne son arrrèté. L'arrêté municipal, acte administratif, n’est que la manifestation du contrat antérieurement formé ; il proclame l’accord établi entre les parties ; il consacre leur consentement mutuel ».

2, BRÉMOND : op. et loc. cit.

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nistration sans encourir d'autre responsabilité que celle de ses fautes graves. L'intervention de la loi ne modifie donc pas la nature de la relation qu’elle régit.

Giorgi objecte encore qu'en nul endroit du Code civil il n’est parlé du contrat de fonction publique et demande dans quel article l'autorité qui a fait la nomination trouve ce droit de modifier à son gré la situation qu’elle a créée ? (1). Assurément il n’y a pas dans le Code de chapitre spécial relatif à ce contrat, mais la loi ne procède que par dispositions générales et il n’est pas prouvé que cette situation ne puisse rentrer dans un des types de contrats réglés par la loi, or c’est ce qu’il faut démontrer.

L'auteur italien ajoute que cette situation n’a d’analogie avec aucun autre contrat ; quelle différence cependant y a-t-il entre la situation d’un employé des chemins de fer de l'Etat et celle d’un employé des chemins de fer de la compagnie d'Orléans? Nous n’en voyons aucune et à aucun point de vue. Cela résulte non pas seulement de ce fait que VPEtat n’a que pris la suite des affaires des compagnies privées qui avaient sombré (2) mais encore des travaux qui ont accompagné la promulgation du décret de 1878 et notamment du rapport de M. de Freycinet, des travaux préparatoires de la loi du 27 décembre 1890, et de nombreux textes qui assimilent en maintes circonstances l'Etat et les compagnies privées dans leur exploitation (3).

Dans l'article 11 du décret du 25 mai 1878 en qualifiant d’« agents temporaires » ou « d’agents en service détaché » les employés de chemins de fer de l'Etat, le législateur indiquait que ces agents n’étaient que des em-

ployés auxiliaires dont le caractère est essentiellement

. 1. GiorGt : La dottrina, loc. cit.

2. Voir PicaRD : Traité des chemins de fer, II, p. 21 et 26. 3. Voir la note de M. Chavegrin, S. 98.1.385.

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d’être des contractants de droit privé ; de telle sorte que si lessai d'exploitation par l'Etat ne réussissait pas on passerait la suite des affaires à une compagnie privée sans modifier le caractère juridique des relations entre l’administration et le personnel de ces chemins de fer.

Plus récemment dans la discussion de la loi de 1890 sur la résiliation du louage de services, dont le projet primitif n'avait pour but que de régler la situation des employés des compagnies de chemins de fer, le législateur a affirmé sa volonté d'appliquer les conditions du louage aux employés des chemins de fer de l'Etat, et a considéré cette application comme logique et naturelle.

En 1882, M. Lorois l’affirmait à la Chambre des députés (1) ; en 1888 le rapporteur M. Poincaré ne voit aucune raison de refuser l'application des règles du louage aux employés des chemins de fer de l'Etat puisque leurs devoirs, leurs droits et leurs obligations sont identiques à ceux des compagnies privées, et qu’un mécanicien passant du réseau de l’Etat à celui d'Orléans ou inversement ne voit absolument rien de changé dans sa situation juridique vis-à-vis de son patron (2).

Enfin des textes nombreux ont assimilé l’Etat exploitant son réseau aux compagnies concessionnaires, en Ce qui concerne l’exploitation même des chemins de fer et les litiges dont elle peut être l’origine. Ainsi, pour la responsabilité, l’article 22 de la loi du 15 juillet 1845 et la loi des

1. € Il est bien entendu, disait-il que les employés des chemins de fer de l'Etat jouiront des mêmes avantages que ceux des six grandes compagnies, c’est-à-dire que la loi (qui devait être celle du 29 décembre 1890) s’'appliquera aux employés des chemins de fer de l'Etat comme aux autres. » Journal officiel, Chambre, Débats : 22 décembre 1882, p. 2108.

2. Rapport Poincaré, Journal officiel, 1888, Chambre. Annexe 3472, p.881.

finances du 22 décembre 1878 dans son article 9 affirment cette identité de situation, la jurisprudence civile la établie (1). Mais profondément illogique, celle-ci applique la responsabilité contractuelle de droit privé, et cependant rejette la demande d’un employé protestant contre une rupture inqustifiée du contrat passé avec l'Etat sous prétexte que « le renvoi d’un employé des chemins de fer de l'Etat est un acte administratifdont l'appréciation est interdite à l’autorité judiciaire (2).

La jurisprudence en décide de même sur la situaion des employés communaux auxquels on dénie fréquemment la qualité de fonctionnaires (3).

Jusqu’en 1879, la jurisprudence civile les considérait comme des contractants de droit privé et la jurisprudence administrative se trouvait être d'accord avec elle parce que, ne leur reconnaissant pas la qualité de fonctionnaires, elle admettait la possibilité pour eux de passer avec l'Etat un louage de services (4).

Mais après des arrêts contradictoires de Cour d’appel (5) le tribunal des conflits, placé dans l’alternative qu'il s'était créée lui-même, par son refus de reconnaître un caractère

de droit privé à certains fonctionnaires, ou de refuser aux