Voir les arrêts cités plus haut, p. 566, note

4. Lyon, 3 février 1872. D. 73. 2. 33-34 ; Villefranche : rer aout 1873. D. 73. 3. 96 ; Conflits : 21 juillet 1893 ; Lebon 1873, p. 743 ; Conflits : 17 mai 1873. D. 74. 3. 4. Michalard ; Lyon: 10 juillet 1874. D. 79. 5. 279 ; Poitiers: 12 février 1875 ; Orléans 17 août 1877 ; Marseille, 2 août 1878. D. 79. 2. 162 ; Alais, 14 août 1878, D. 79. 2. 162 ; Cass. 8 mai 1879 ; Conflits, 28 février 1879, Meister; Conflits, 14 juin 1879. D. 79. 3. 67.

5. Aix, 8 août 1878, D. 99. 2. 161; 10 août 1878, D. 79. 2. 161 ; Nimes, 24 février 1879. D. 79. 2. 164.

à in

LS

employés communaux la qualité de fonctionnaires parce qu'ils louaient leurs services, ou d’en faire des agents administratifs soumis à un régime unilatéral, a préféré la seconde solution (1).

La vérité est que cette alternative n'existe pas : il y a bien contrat de droit privé, ainsi que l’a affirmé la jurisprudence antérieure à 1879; il y a bien fonction publique ainsi que le déclare la jurisprudence actuelle ; c’est donc une fonction publique de droit privé. Pour avoir voulu lignorer, la jurisprudence du tribunal des conflits s’est jetée dans la plus flagrante contradiction et a laissé le problème irrésolu.

Une dernière objection de forme contre l’application de la théorie contractuelle à la fonction de gestion, a été présentée par le ministre de l'Intérieur devant le tribunal des conflits, à propos de la révocation d’un architecte municipal (2). « S'il y avait contrat passé par le maire avec l’architecte », remarque le ministre de l’Intérieur dans ses observations « il faudrait l'approbation préfectorale ce qui n’existe pas dans l’espèce ».

L’objection nous paraît peu sérieuse. En effet, si un contrat passé par le maire doit recevoir cette approbation, il peut la recevoir sous une forme qnelconque et il n’est pas nécessaire qu’elle soit l’objet d’un acte spécial. En maintes circonstances, toutes les fois que le contrat nécessite une dépense budgétaire, cette autorisation n’est donnée {qu’au moment de l'approbation du budget général dans lequel

figure la dépense. Il ne peut qu’en être ainsi quand il s’agit

1. Conflits 27 décembre 1879, Guidet, S. 81. 3. 36 ; Conflits 7 aout 1880 ; Le Goff, S. 82. 3. 16. Cf. Conseil d'Etat 29 mars 1890. S. 92. 3. 65 ; conseil d'Etat, 13 décembre 1889, S. 92. 3. 17; conseil d'Etat 29 avril 1892, S. 94. 3. 33.