S. 99. 3. 106, 2€ col. note

voir d'exécution si l’une des deux parties ne s’y prête pas ; car en définitive il faudra, pour faire respecter le contrat, que l'Etat s’en impose l'exécution à lui-même.

Remarquons d’abord que tout accord ne reçoit jamais qu'une interprétation relative et non absolue, puisque c’est la loi qui interprète, applique, contrôle l’exercice des droits et pouvoirs que deux personnes se sont mutuellement concédées, et cependant cet accord reste un contrat.

Il faut distinguer dans un rapport juridique de cette nature entre le contrat lui-même et le lien du contrat (r), le premier étant la convention elle-même, génératrice des obligations, et le second consistant dans le pouvoir et l’efficacité de la loi qui l’applique, qui pourvoit à son exécution et aux remèdes en cas d’inexécution. Le lien du contrat est donc différent de l'obligation, et n’est pas inhérent au contrat lui-même. Or le contrat peut exister même si cette force obligatoire n’est pas le résultat d’une déclaration expresse de la loi objective; « il y a, dit Story, un lien même en dehors des lois positives » et cela non seulement en droit national, mais encore en droit international.

S'il n’y a pas d'exécution possible, le lien n'en subsistera pas moins ; il n’est pas détruit, 1l n’est qu’affaibli et cela se présente en mainte circonstance. « Ainsi, dit Story, la législation d'un Etat peut refuser l’'emprisonnement pour dettes, et le débiteur peut ne posséder aucun bien ; en ce cas le droit du créancier reste entier, mais suspendu pour être exercé plus tard contre la propriété future du débiteur. Celui-ci peut mourir sans laisser ni biens ni représentants; dans ce cas on ne peut pas dire que le droit du créancier soit éteint, car en supposant qu’un administrateur vienne

à être nommé et que la succession acquière des biens, les

1. Srony : Commentaire sur la Constitution des E. U, trad, P. Odent, Il, p.217:

droits des créanciers pourront être exercés sur les biens advenus » (1).

De même ici nous disons qu’il y a un contrat entre l'Etat et le fonctionnaire ; on nous objecte qu’il n’a pas force obligatoire contre l'Etat. Nous répondons que le contrat, même inexécuté, n’en subsiste pas moins.

Et même ici, il y a une réponse meilleure encore. Le lien du contrat est parfaitement exécutoire et il n’est pas entravé par des règles de fond, mais seulement par des règles de procèdure. En effet, le contrat n'aurait pas force obligatoire contre l’Etat souverain, contre l’Etat puissance publique, et c’est pourquoi nous n’avons pas accepté la théorie contractuelle pour les fonctions d’autorité ; mais ici, c’est l'Etat personne morale et privée qui a contracté avec le fonctionnaire de gestion ; la puissance publique peut parfaitement exécuter ses décisions contre l’Etat personne morale. Sans doute il y a des règles spéciales de procédure pour faire déclarer l’Etat débiteur, mais elles ne font que protéger l’intérêt général et ne touchent pas à l’existence même de la dette. Nous avons déjà constaté cette tendance fâcheuse à mettre la puissance publique au service de la personne morale de l'Etat, mais, s’il y a là une erreur de droit positif de la part de celui-ci, l'existence d’une procédure spéciale contre lui n’est qu’une règle privilégiée qui ne touche en rien à la nature juridique de la relation. Le fonctionnaire peut rester créancier de l'Etat, sans obtenir directement la liquidation de sa créance (2).

Ainsi sont écartées les objections de forme et de fond élevées contre la théorie contractuelle de la fonction de gestion.

On craint ses conséquences et surtout celle-ci, à savoir

STORE. : 0), Clip. 218.