Cf. BERTHÉLEMY: Droit administratif, p. 59, note

que l'administration verrait son pouvoir diminuer vis-à-vis de ses agents. Faire des fonctionnaires des contractants de droit privé c’est, dit-on, soumettre à l’appréciation des tribunaux civils le droit de nomination, de révocation, de suspension ; du jour où le pouvoir central sera soumis à une responsabilité pécuniaire vis-à-vis de ses subordonnés, une partie de son autorité lui sera enlevée (r).

C'est mal connaître le droit commun. En eftet, tout ouvrier, tout employé engagé sans détermination de durée, peut être privé de ses fonctions à tout instant sans qu’il puisse exiger la preuve de la légitimité des motifs de son congé n1 la réparation du préjudice qu’il supporte, toutes les fois qu’il ne démontre pas la mauvaise foi du congédiant (2). Or d’une part il nous semble de toute équité que l'Etat de mauvaise foi doive réparer le préjudice qu’il cause. D'autre part, la notion de mauvaise foi étant essentiellement contingente et variable suivant la situation des parties, il est certain qu’en matière de fonction publique, et au cas de révocation, la mauvaise foi ne saurait être constituée par le désir légitime des pouvoirs publics d’exclure de l’administration un employé peu zélé. Le droit des supérieurs hiérarchiques reste donc entier. Ceux-ci peuvent toujours, et souvent impunément, révoquer ad nutum le fonctionnaire. Leur droit n’est que tempéré par la notion d'équité et de bonne foi, ce qui n’est pas un mal politique.

Enfin on craint l’ingérence des tribunaux judiciaires

1. Conclusions du commissaire du gouvernement devant le tribunal des conflits, 27 décembre 1879, S. 81. 3. 86. Cependant la question de compétence n’est pas liée à la question de fond (Micaoun : De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents. Revue du droit public et de la science politique, 1895, II, p 29).

2. J. FERRAND : De la résiliation du louage de services à durée indéterminée.

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dans l’administration et une atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. À la responsabilité pécuniaire de l'Etat qui répare le préjudice causé au fonctionnaire, on préfère la responsabilité politique du gouvernement. « Le gouvernement nomme et révoque ses agents, disait M. Poincaré, mais il est responsable devant les Chambres et devant l’opinion publique. Et si les tribunaux refusent d'accorder des indemnités aux fonctionnaires révoqués, c’est pour ne pas empiéter sur le domaine de l'Exécutif qui agit dans la plénitude de ses droits sous le contrôle du Parlement » (x).

Cette responsabilité est illusoire. D’abord elle ne répare pas le préjudice causé au fonctionnaire privé de son emploi alors qu’il comptait sur lui pour le reste de ses jours. Puis, en fait, la responsabilité du gouvernement n’est guère mise en jeu par des nominations ou des révocations de fonctionnaires de gestion qui n’ont pas la faveur d’intéresser les membres du Parlement au même point que les fonctionnaires politiques.

D'autre part, il estinexact de dire qu’accorder une indemnité au fonctionnaire révoqué avec mauvaise foi, c’est porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. En effet la puissance publique n’est pas ici en question, et le pouvoir donné aux tribunaux judiciaires d'accorder une indemnité n’emporte pas le droit de critiquer l’acte administratif de révocation. Ce n’est pas le critiquer indirectement et par suite empiéter d’une façon déterminée sur le pouvoir exécutif, pas plus que ce n’est intervenir dans le contrat de travail, que de donner des dommages-intérêts à l’ouvrier congédié injustement. Le pouvoir exécutif n’aura

jamais les mains liées ; il ne fera qu’obéir à ce principe

1. Chambre des députés, Journal officiel, 29 décembre 1888, Rapport de M. Poincaré, annexe 8372, p. 21.

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supérieur du droit qui veut que quiconque cause injustement à autrui un dommage en doit réparation (1).

Il nous faut enfin constater que la jurisprudence la plus récente et même la doctrine reviennent vers cette solution dont elles s’étaient écartées.

Nous avons vu en effet que jusqu’à 1880 la jurisprudence civile faisait de beaucoup de fonctionnaires de gestion des locateurs de services sans leur reconnaître la qualité de fonctionnaires ; depuis 1880, au contraire, la jurisprudence dominante et celle du tribunal des conflits leur accordent l’état de fonctionnaire, mais leur refuse celui de locateur de services parce que pour elle il y a antinomie entre ces deux qualités.

Cependant la plus récente jurisprudence semble revenir à une meilleure application des principes de droit. Elle avait autrefois reconnu qu'il pouvait y avoir convention effective entre le maire etun employé municipal ; c’est ainsi que le Tribunal des Conflits avait admis que le traité passé entre le maire d’une commune et les personnes appelées, à titre d'employés auxiliaires, à établir le recensement de la population, constitue un louage de services, et par suite est de la compétence judiciaire (2).

Un commissaire du Gouvernement devant le Tribunal des Conflits a nié qu'il y eût, dans le cas précédent, une fonction publique : «il ne s'agissait là, dit-il, que d’un travail spécial dont les conditions avaient été débattues entre les parties et dont l’entreprise n’avait pu conférer aux personnes qui s’en étaient chargées le caractère de véritables employés (3) ». Mais l’arrêt lui-même les qualifie d’em-

1. Voir les conclusions du commissaire du gouvernement devant le conseil d'Etat, 10 juillet 1885 : S. 87. 3. 18.