Hauriou note dans S. 92. 3. 20. 2€ col

4. Conseil d'Etat : 28 juillet 1882, Lebon. p. 739 ; 12 janvier 1883. S. 84. 3. 76:et note.

plus récents, elle semble admettre d’une façon générale que la fonction publique de gestion est contractuelle quand elle a une durée déterminée (1).

Cette dernière opinion de la jurisprudence entre l'acte administratif et le contrat de droit privé lui enlève son apparence de logique et son homogénéité. En effet elle demeurait logique en disant que toutes les fonctions de gestion étaient des contrats ou bien que toutes constituaient unrapport unilatéral; mais elle ne l’est plus quand elle affirme que l'engagement de l’employé est un contrat au cas où il a une durée déterminée, un rapport unilatéral quand il est à durée indéterminée. Comment la durée assignée à une convention peut-elle en modifier la nature juridique ? Entre deux contrats dont l’un est fait pour un temps et l’autre sans détermination de durée, il n’y aucune différence juridique. Ils sont soumis aux mêmes règles de droit quant à leur formation, à leur existence, à leurs conséquences. Si celles de la dissolution sont différentes, cependant Paccord par lui-même produitles mêmes effets. Et même la jurisprudence admet la faculté de résiliation pour certains contrats à durée délerminée, surtout dans les contrats à court terme. Donc le criterium de la jurisprudence ne repose sur aucun fondement, Il faut généraliser et dire que, dans tous les cas, il y a contrat de fonction de gestion. C’est le but vers lequel semblent tendre les derniers arrêts (2) et que poursuivaient déjà les auteurs qui ont critiqué la juris-

prudence antérieare (3).

1. D. 91. 3. 41 : affaire Cadot (implicitement) ; D. 95. 3. 69: S 96. 3. 108, aff. (Vi, Conseil d'Etat, 11 juillet 94 (implicitement).

2. Tribunal de la Seine : Gazette des Tribunaux, 5 avril 1896.

3. LALLEMENT : Journal des conseillers municipaux, 1879, p. 59- Hazcays-DABor dans le Recueil des arrêts du Conseil d'Etat, 1879 p- 506 et879. BrémoxD: Revue critique, 1882, p. 22. 1891, p. 131,

Il nous reste maintenant à déterminer quelle est la nature de ce contrat de droit privé qui engendre la relation de fonction publique de gestion.

III. — Nature du contrat de droit privé de la fonction de gestion.

Nous avons vu,en étudiant les théories de droit privé, que des auteurs ont appliquées à toutes les fonctions même d'autorité, qu’en aucune circonstance celles qui faisaient du droit du fonctionnaire un droit réel engendré par un contrat de précaire, de louage de choses, par une donation ou une vente, ne pouvaient trouver aujourd’hui leur application.

En montrant au contraire que la relation de fonction publique était un lien personnel qui unit directement le fonctionnaire à l'Etat, mais en repoussant l’application générale de la relation de louage de services et de celle de mandat, nous avons déclaré cependant que dans les cas nombreux où la puissance publique n’était pas en jeu, la fonction publique apparaissait comme un louage ou un mandat.

Toute fonction publique de gestion peut être l’objet de l'un de ces deux contrats. Auquel des deux faut-il recourir pour expliquer la situation du fonctionnaire de gestion ? C’est ce que nous allons examiner.

Le choix qu'il importe de faire entre la relation du mandat et celle de louage a une importance qui, pour paraître plus considérable qu’elle n’est en réalité, mérite cependant d’être signalée. En effet, parmi les nombreuses différences qui séparent les deux contrats, il en est qui, en matière de fonction publique, ont un intérêt particulier, spécialement au point de vue de la révocation, de la démission volontaire et de la responsabilité du fonctionnaire.

di

Le mandat permet la révocation ad nutum du fonctionnaire à tout moment, même sans motifs, sans qu’une indemnité lui soit due en principe pour cette révocation (x).

Une convention en ce sens est parfaitement valable (2) et généralement on considère qu'il n’est pas besoin pour cela d'une convention spéciale (3). Au contraire les employés salariés voient leur situation mieux garantie par la loi du 27 décembre 1890. Une révocation arbitraire qui leur est imposée, avant la fin de leur fonction dans un contrat à durée déterminée, ou sans un congé préalable dans le louage à durée illimitée, donne droit à des dommages-intérêts qui peuvent atteindre le traitement de plusieurs mois et même d'une année (4). Une convention renonçant à cette garantie serait nulle de plein droit (5). En fait cependant cette différence est atténuée dans le mandat salarié, une rupture intempestive peut causer un dommage qui nécessite réparation (6).

Inversement le mandataire peut rompre son engagement (art. 2007) sans être tenu à une indemnité, s’ilne laisse pas inachevée l’entreprise commencée, c’est-à-dire non pas s’il n’a déjà géré sa fonction depuis quelque temps, mais au moins s’il ne termine l’acte spécial qui réclame ses soins. Au contraire le locateur de services ne peut imposer sa démission avant la fin du louage s’il a une durée déterminée ou sans congé préalable s'il a durée illimitée, sinon il

s'expose à une action en dommages-intérêts (7).