C. civ. a

3. Cf. CHAVERIAT : Annales de droit commercial, 1888, IT. Doc. p- 18.

4. Conseil d'Etat, 1° juillet 1892. D. 92. 3. 92 ; BRÉMOND dans la Revue critique, 1894, p. 328.

Lo D,

S 1e, — Théorie du mandat.

On a invoqué en faveur de la théorie du mandat des fonctionnaires de gestion, un motif tiré du droit romain que l'on confirme par un argument de notre droit positif. Le mandat, dit-on, est gratuit ; or la fonction publique est une prestation de services qui d’un côté ne peut faire l’objet d’un prix de la part de l'Etat, et qui d’un autre côté n’a pas pour but le lucre de la part du fonctionnaire (1). Cest pourquoi dans notre droit positif les fonctions sont hors du commerce et ne donnent pas le droit de réclamer le traitement par une action devant les tribunaux judiciaires. En droit romain comme en droit français, la fonction publique fait donc l’objet d’un contrat gratuit, c’est-à-dire d’un mandat.

Mais l’argument est sans valeur, car il y a des mandats salariés (arg. art. 1986) et Le salaire est un prix.

De plus la notion actuelle du mandat est différente de celle du droit romain ; tandis que dans le droit romain et l’ancien droit, on admettait deux conventions dans la formation de ce mandat salarié, l’une pour le mandat, l’autre pour le salaire, on reconnaît aujourd’hui qu’il n’y a qu’un seul accord de volontés, où chacune des parties prend un engagement; par suite la convention est indivisible ; le prix et le traitement font partie du contrat.

De plus, si l’on ajoute que le fonctionnaire ne peut demander en justice le paiement de son traitement, c’est méconnaître ce principe essentiel qui fait même l’objet d’un article du Code : qu’à moins d’être contraire à l'ordre public

toute convention fait loi entre les parties et doit être exé-

1. TRoPLONG : Du louage, n. 701, et Mandat, n. 164 et s. MarcADÉ : sous l’art 1779; Cocmer DE SANTERRE : Droit civil, VIT, n. 204 bis.

cutée ; or rien ne défend à celui qui promet un travail, de stipuler une rémunération. Cette stipulation licite doit donc être sanctionnée. Elle l’est effectivement dans beaucoup de cas par notre jurisprudence (1), nous l'avons vu, et d’une façon génerale en Allemagne, où cette action en justice est prévue et réglée par la loi du 31 mars 1873.

La gratuité n’est donc pas de l’essence ni du mandat, ni de la fonction publique.

On dit qu'il s’agit de services inestimables et l’on cite l’enseignement du professeur à la Faculté, les découvertes d’un Pasteur dans son laboratoire ; cependant cet enseignement, ces découvertes, ont une valeur marchande, elle est équivalente à celle que leur donnerait dans la vie privée, tel individu qui pourrait les payer pour instruire son fils ou se guérir d’une maladie. Même si l’on ne pouvait en faire l’estimation, cependant rien n'empêcherait les parties de se mettre d'accord pour attribuer une valeur conventionnelle à ces services inestimables. Cette stipulation est valable et a une sanction légale : elle se fait quotidiennement pour les œuvres d’art.

Il serait d’ailleurs immoral de considérer les services privés, rendus à un particulier, comme inférieurs au service public, parce qu'ils sont rémunérés ; et injuste, car ce serait placer les fonctionnaires vis-à-vis de l'Etat dans une situation juridique inférieure à celle du manœuvre.

Si la gratuité ne s'applique ni au mandat ni à la fonction publique, on ne peut en tirer un argument pour faire de la fonction publique de gestion, un mandat.

Cest au contraire en continuant notre rapprochement

(1) Conseil d'Etat 24 janvier 1896, Ville de Narbonne ; 26 février 1892, Lion-sur-Mer ; 8 avril 1892, Ville de Rennes. — Quand la jurisprudence la rejette, c’est qu’elle n’admet pas la théorie du contrat.

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entre le particutier et l'Etat personne morale, que nous arrivons à caractériser le mandat du fonctionnaire.

L'Etat a un patrimoine à gérer ; être abstrait, il ne peut le faire lui-même, et cette gestion nécessite le concours de citoyens chargés de faire en son nom les actes relatifs à la gestion de ces intérêts. Ces citoyens sont donc les représentants de l'Etat, et ce que nous avons appelé les actes de gestion par opposition aux actes de puissance publique, ce sont précisément «les actes faits par les agents administratifs en leur qualité de représentants légaux des différents établissements publics (r) ». L'acte qui lie ces agents à l'Etat est un contrat puisque ce lien s’est établi entre deux personnes égales en droit, et ce contrat est un mandat puisqu'il implique la représentation d’une partie par l’autre. En effet, l'on discute bien pour savoir si le mandat ne comprend pas d'autre relation que celle qui implique la représentation d'un contractant par son co-contractant (2); mais tout le monde admet que au moins le contrat du représentant est un mandat. Le fonctionnaire qui représente l’Etat est donc un mandataire de l’Etat(3).

Ainsi le préfet représente l'Etat quand il passe au nom de ce dernier, des contrats en matière domaniale (4), quand

il intente, dirige, les actions qui doivent être suivies au